四、性刑法
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各國的法律在對待堕胎問題上主要有三種模式：禁止主義、限制主義和放任主義。
顧名思義，禁止主義就是對一切堕胎行為都予以禁止，隻要堕胎就是違法甚至犯罪；與此相對的就是放任主義，認為女性有完全的自由去自主決定是否堕胎；而在這兩個極端中間的則是限制主義，允許在特定的情況下，女性可以堕胎。
但截至今天，隻有少數國家完全禁止堕胎。
大部分國家采取限制主義，我國則采取放任主義，隻要婦女同意，就可以堕胎。
2020年有部電影《從不，很少，有時，總是》（NeverRarelySometimesAlways），講述的是美國賓夕法尼亞州的一個偏僻小鎮上，一名少女發現自己意外懷孕，由于該地區對堕胎的嚴格限制，她隻能在表姐的陪伴下前往紐約做手術的經曆。
影片上映的前一年，美國俄亥俄州、佐治亞州等地區通過俗稱“心跳法案”的《人類生命保護法》（HumanLifeProtectionAct），隻要胎兒有心音，堕胎即違法。
除了危及母體生命安全外的狀況均不能堕胎，無論當事人是否成年，是否遭到性侵，進行堕胎手術的醫生都屬于一級重罪（将面臨10年以上，最高99年徒刑）。
[66] “心跳法案”通過後，許多人權組織提出法律訴訟，試圖阻止法案的執行。
之後阿拉巴馬州、密西西比州等聯邦地區法院宣布“心跳法案”違憲，但反堕胎人士仍在繼續上訴，并希望“心跳法案”會讓最高法院推翻羅伊訴韋德案（Roev.Wade）。
這裡提到的羅伊訴韋德案，就是1973年在美國關于婦女堕胎權的一起标志性案件。
在此之前，美國大部分州對于堕胎是嚴格限制的，隻有在女方被強暴、亂倫，或者懷孕危及母體安全等少數情況下，堕胎才是合法的，否則堕胎者及實施堕胎的醫生都構成犯罪。
但羅伊訴韋德案件的判決極大地割裂了美國社會。
這期案件的主人公之一化名羅伊。
1969年，羅伊第三次懷孕，她想把孩子打掉。
但是羅伊當時居住在得克薩斯州，該州法律認為堕胎是犯罪，除非懷孕會危及母體安全。
羅伊找到兩名律師，他們認為得州的法律違憲，遂向法院起訴代表得州的當地司法長官亨利·韋德。
這個案件最終打到了美國聯邦最高法院。
美國聯邦最高法院的九名大法官最終以7：2的票數裁決羅伊勝訴，認為得州的限制堕胎法案違反了憲法第十四條的正當程序條款。
法院認為正當程序條款賦予公民隐私權，懷孕婦女擁有選擇是否堕胎的權利是隐私權的體現。
但法院依然采取利益平衡的策略，并未主張堕胎的完全放任主義，試圖在女性的生育選擇權、女性的健康權、胎兒的生命權等諸多利益中尋找平衡。
得克薩斯州當然要為自己的法律提出抗辯，它反駁道：禁止堕胎是完全正當的，因為生命從受孕時開始，為了保護生命，在懷孕的任何階段都應該禁止堕胎。
但最高法院并不認同，認為受精卵并不屬于憲法意義上的人，因此也就不享受憲法上有關人的諸種權利。
法院無奈地指出胎兒何時成為人無論在醫學、哲學和神學上都無一緻的意見，所以應該擱置這個問題。
[67] 最後法院将懷孕區分為早、中、晚三個階段，在孕早期的三個月，政府不得對堕胎進行任何幹涉，堕胎是婦女可以完全自由選擇的；在孕中期的三個月，政府可以以保障母親的健康為由實施一定的限制，如果終止妊娠可能危及母親健康，那麼堕胎就不能被允許；在孕晚期的三個月，堕胎則被完全禁止，唯一的例外是為了保護母體的健康和生命。
顯然，在孕早期主要考慮的是女性的生育選擇權；在孕中期，則要考慮母體的健康權，對堕胎進行限制是從家長主義的角度來保護婦女；而在孕晚期，胎兒的生命權則優先于女性的生育選擇權，當然如果胎兒的生命和母體的生命發生沖突，當然優先保障母體的健康與生命。
羅伊判決的争議很大，無論在法律界還是民間都有許多的反對聲音。
每年在做出判決紀念日都會有大量的反對堕胎者在美國最高法院遊行。
2013年遊行隊伍一度高達65萬多人。
值得注意的是，羅伊判決的主人公羅伊1995年最後也加入反對者的行列，她非常後悔自己當初啟動了這個訴訟。
直到2017年去世，她都一直都在積極推動撤銷羅伊判決的訴訟中。
[68] 羅伊後來在美國國會的聽證會上說，她對自己導緻了堕胎權這個從虛無中産生的權利後悔莫及，她從未想到有人會利用堕胎來作為生育控制的手段，也從未想到過有人會在結婚之後又無經濟缺乏的狀況居然還會選擇堕胎。
羅伊案後來有一個小小的修正，就是1992年的“計劃生育聯盟”控告凱西案（PlannedParenthoodv.Casey），該案的被告凱西試圖挑戰賓夕法尼亞州生育控制法的規定，該法規定婦女堕胎需要有24小時冷靜的等待期，醫生要詳細告知堕胎的風險。
同時堕胎還要告知配偶，如果是未成年人還必須經過家長的同意。
凱西認為這個法律違反憲法，美國最高法院最終選擇了這個案件對羅伊案進行修正。
法院最後依然堅持了羅伊判決的思想，但是将羅伊案的三階段劃分标準替換為胎兒的存活性标準（Viabilityofthefetus）。
法院認為，随着科學技術的發展，23—24周的胎兒就有存活的希望，這與羅伊案當時的醫學認為28周才可能存活已經有很大的不同。
因此，對于有存活希望的胎兒，除非繼續懷孕會導緻母體生命和健康遭受危險，那麼堕胎就是被禁止的。
法院試圖區分堕胎的合理限制與不合理限制的界限，認為對沒有存活希望的胎兒進行堕胎的限制不合理，但如果胎兒有存活的希望，那麼堕胎就應當被限制。
這個判決更深刻地反映出美國社會對于堕胎的割裂，因為最高法院法官在投票時，僅超一票勝出，勉強通過了這個判決。
[69] 上述關于美國判例的介紹并非簡單的他史，任何國家面對問題都是相似的，可供選擇的方案也都大同小異。
那麼，法律對于堕胎是否應當有所限制呢？是否應該嚴格禁止堕胎的廣告？醫療機構對于堕胎者是否應該詳細告知堕胎的風險？這些都是需要慎重思考的問題。
法律永遠是一種平衡的藝術，需要綜合考慮諸多存在沖突的利益。
但無論如何，如果法律對于堕胎沒有任何的限制，人們也就不可能對生命有起碼的尊重。
而離開了對生命的尊重，一切道德秩序都将崩潰。
[65]柴軍虎，“孕婦遇車禍胎兒早産身亡獲賠115萬”，現代快報，2021-03-04。
[66]Lou,Michelle,Alabamadoctorswhoperformabortionscouldfaceupto99yearsinprison——thesameasrapistsandmurderers,CNN,2019-05-15. [67]Roev.Wade,410U.S.113(1973). [68]LizFarmerandWireServices,NormaMcCorvey,JaneRoeofRoevs.Wadedecisionlegalizingabortion,diesoutsideHouston,TheDallasMorningNews,2017-02-18. [69]PlannedParenthoodv.Casey,505U.S.833(1992). 藝術是自由的，但并非無拘無束 2020年，有一個叫做《校花》的藝術作品引發争議。
創作者宋某拍攝了一組多達4000多張的照片，在每個女生照片下方都有一個數字，代表在其心裡的“美醜順序”。
比如，一個女孩背着包，手裡提個塑料袋，下面标着4306，這代表，這個女孩在他心裡處于第4306名。
宋某毫不忌諱地承認，這些照片都是偷拍的。
這組“偷拍女生并按顔值排序”的作品引起廣泛争議，展方将作品撤下并回應：發現作品不尊重女性，将進行閉館調整。
這種偷拍行為侵犯了當事人的肖像權，《民法典》對《民法通則》的一個重要修改是删除了“以營利為目的”的構成要件，隻要未經肖像權人同意，制作、使用、公開肖像權人肖像的行為就屬于侵權行為。
有人會提出異議：藝術難道不應無拘無束，沒有任何限制嗎？ 對于藝術家的推崇，大緻是從18世紀末19世紀初開始的。
藝術家開始被特殊看待，人們認為他們可以超越平凡的生活，比一般人更高大，更真實，更美好，更有靈氣。
藝術家雖然和我們芸芸衆生共同生活，但是他們卻可以自由地批判社會及其價值。
在19世紀，人們認為藝術家是獨特的一批人，他們不承認任何規則，藐視一切束縛，削平一切藩籬。
藝術家與宏大的自然融為一體，可以對抗社會的法律和道德觀念。
很多人認為，偉大的藝術家都具有天才的特質，天才是鶴立雞群的，他們擁有廣博的心靈。
審美的規律和法則會給天才戴上鐐铐，天才無法忍受平淡無奇。
根據耶魯大學曆史學家弗蘭克·特納（FrankM.Turner）的洞見，對藝術家的推崇主要是人們對浪漫主義和烏托邦思想的向往。
其中最具代表性的人物就是理查德·瓦格納[70]。
瓦格納以自己的音樂展開了廣泛社會和文化批評，認為時下的文化膚淺、庸俗和敗壞。
瓦格納吸收了叔本華的悲觀主義和費希特的民族主義，他所引起的狂熱和追捧在德國達到了巅峰。
弗蘭克·特納寫道：“瓦格納對往昔的歌頌、對英雄主義的贊美、對軍事價值的稱許、對非理性的嘉賞，吸引了在俾斯麥治下看慣了鐵血之勝，同時又厭倦了物質主義的那一代德國人。
他們想讓藝術從中産階級的堕落中重生……”所以不難想象的是，為什麼希特勒與他的“精神導師”尼采一樣，一生都深愛瓦格納的歌劇。
納粹們可以聽着瓦格納的歌劇，在極度的美感中優雅地把猶太人推進毒氣室。
[71] 藝術真的不應該受到任何約束嗎？ 在科學界，真理往往掌握在少數人手中，藝術也隻是一種小衆的自由，一律以多數人的觀點來判斷是否存在科學或藝術價值可能導緻多數的暴政，妨害科學或藝術的發展。
這就是為什麼《德意志聯邦共和國基本法》（簡稱《基本法》）第5條第3款第1句規定，“藝術、科研、學術和教學是自由的”，在《基本法》中，藝術自由屬于“無法律保留的基本權利”（ohneGesetzvorbehalt），通俗來說，憲法中規定的很多權利可以通過法律規定受到限制，但藝術自由并沒有這種限制。
在《基本法》中屬于此類基本權利的還包括第4條規定的“信仰自由”。
這種無法律保留的基本權利天然具有保護少數人的特質，因此不允許立法者通過多數決定的方式對其予以限制。
[72] 但是，這種無法律保留限制的基本權利是否就是絕對的權利，沒有任何的内在限制，在德國這也是一個争論不休的話題。
我個人的觀點認為，無論是科學還是藝術，它都并非絕對價值，在多元社會依然要進行價值權衡。
比如，以克隆人體為目标的科學研究、以人皮為創作材料的藝術作品，或者打着行為藝術之名而進行強奸殺戮，這種科學或藝術當然要受到法律的限制。
有很多人以穆勒有關天才的論斷主張科學或藝術的絕對自由：“天才之士乃是且恐怕永遠都是很小的少數；然則為了擁有天才，就必須維護他們得以生長的土壤。
天才隻能在自由的空氣裡自在地呼吸。
”[73] 但是，不要忘了，穆勒的自由立場是和其所信奉的功利主義聯系在一起的。
在穆勒看來，一個自由的社會能夠導緻人的能力得到最大的發揮，因此在整體上能夠促進社會的福祉。
穆勒的自由觀與他對人類尊嚴的笃信密不可分，因此他告别了邊沁的快樂無高下之分論。
穆勒将快樂區分為高級快樂和低級快樂，認為越是體現人類尊嚴的快樂越是一種高級快樂。
低俗作品、通俗作品、嚴肅作品都會給人帶來快樂，如果你同時體會過這三種快樂，但是隻能留一本放在圖書館，留給子孫後代，你會選哪本呢？我想大部分會選嚴肅作品。
因為，這種快樂更多地體現了人類的尊嚴。
如果自由導緻人對自我尊嚴的徹底放棄，那麼這種自由是無法被允許的。
即便穆勒也堅決反對“自願賣身為奴”這類契約的有效性，穆勒提醒人們：“自由原則不允許一個人有不要自由的自由，而允許一個人讓渡自己的自由，也不是真正的自由。
”[74] 因此，對科學或藝術自由的保障與人類的尊嚴休戚相關，但如果這種自由與人類的尊嚴嚴重抵觸，那麼這種自由就應當受到必要的限制。
從這個意義來說，科學或藝術自由也并非絕對自由，而是一種相對自由。
比如，如果一種作品的根本性目的就是為了宣揚淫穢或色情的樂趣，并以此作為獨特的“藝術”價值，這種對人類尊嚴亵渎的價值顯然是要被否定的。
在美國，曾經有過關于淫穢物品定義的多種司法判例。
以前最高法院的判例曾經認為淫穢物品的判斷标準是“全無社會價值”。
但是，這裡存在的問題是，完全推崇性的享樂主義是否“全無社會價值”？因此，在1973年的米勒案中，美國最高法院将此标準又進行了修正，認為淫穢物品并非毫無補償性的社會價值，而是缺乏“嚴肅的文學、藝術、政治或科學價值”。
[75] 美國法的變化值得借鑒，以推崇肉欲的放縱作為作品的根本目的，将人類降低為獸類，這與人類的尊嚴有所抵觸，因此這種所謂的“社會價值”應當被限制，不能将其作為一種獨特的藝術追求。
阿克頓勳爵[76]提醒我們，自由始終面臨着兩大威脅，其一是人們對烏托邦的向往，其二則是人們将自由與放縱混為一談。
所以阿克頓勳爵告誡我們：自由并不意味着從道德中獲得解脫。
否則人類在追求自由的時候反而會受到更大的奴役，這種自由之路沾滿血污。
藝術是自由的，但是并不是無拘無束的。
人的尊嚴應該成為藝術自由的内在追求。
總之，一種以歧視女性、蔑視人性尊嚴為目的的藝術是否具有真正的藝術價值，這要打一個大大的問号。
[70]理查德·瓦格納（RichardWagner，1813.5.22—1883.2.13），出生于德國萊比錫，浪漫主義時期德國作曲家、指揮家。
[71]參見[美]弗蘭克·特納：《從盧梭到尼采》，王玲譯，北京大學出版社，2017年，第183—204頁。
[72]趙宏：“約瑟芬·穆岑巴赫爾案”，載張翔主編：《德國憲法案例選釋（第2輯）》，法律出版社，2016年，第147—148頁。
[73][英]約翰·穆勒：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師範大學出版社，2011年，第76頁。
[74][英]約翰·穆勒：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師範大學出版社，2011年，第123頁。
[75][美]範伯格：《刑法的道德限制（二）》，方泉譯，商務印書館，2014年，第199—203頁。
[76]阿克頓勳爵（LordActon，1834.1.10－1902.6.19），英國曆史學家、自由主義者，著有《自由與權力》等。
顧名思義，禁止主義就是對一切堕胎行為都予以禁止，隻要堕胎就是違法甚至犯罪；與此相對的就是放任主義，認為女性有完全的自由去自主決定是否堕胎；而在這兩個極端中間的則是限制主義，允許在特定的情況下，女性可以堕胎。
但截至今天，隻有少數國家完全禁止堕胎。
大部分國家采取限制主義，我國則采取放任主義，隻要婦女同意，就可以堕胎。
2020年有部電影《從不，很少，有時，總是》（NeverRarelySometimesAlways），講述的是美國賓夕法尼亞州的一個偏僻小鎮上，一名少女發現自己意外懷孕，由于該地區對堕胎的嚴格限制，她隻能在表姐的陪伴下前往紐約做手術的經曆。
影片上映的前一年，美國俄亥俄州、佐治亞州等地區通過俗稱“心跳法案”的《人類生命保護法》（HumanLifeProtectionAct），隻要胎兒有心音，堕胎即違法。
除了危及母體生命安全外的狀況均不能堕胎，無論當事人是否成年，是否遭到性侵，進行堕胎手術的醫生都屬于一級重罪（将面臨10年以上，最高99年徒刑）。
[66] “心跳法案”通過後，許多人權組織提出法律訴訟，試圖阻止法案的執行。
之後阿拉巴馬州、密西西比州等聯邦地區法院宣布“心跳法案”違憲，但反堕胎人士仍在繼續上訴，并希望“心跳法案”會讓最高法院推翻羅伊訴韋德案（Roev.Wade）。
這裡提到的羅伊訴韋德案，就是1973年在美國關于婦女堕胎權的一起标志性案件。
在此之前，美國大部分州對于堕胎是嚴格限制的，隻有在女方被強暴、亂倫，或者懷孕危及母體安全等少數情況下，堕胎才是合法的，否則堕胎者及實施堕胎的醫生都構成犯罪。
但羅伊訴韋德案件的判決極大地割裂了美國社會。
這期案件的主人公之一化名羅伊。
1969年，羅伊第三次懷孕，她想把孩子打掉。
但是羅伊當時居住在得克薩斯州，該州法律認為堕胎是犯罪，除非懷孕會危及母體安全。
羅伊找到兩名律師，他們認為得州的法律違憲，遂向法院起訴代表得州的當地司法長官亨利·韋德。
這個案件最終打到了美國聯邦最高法院。
美國聯邦最高法院的九名大法官最終以7：2的票數裁決羅伊勝訴，認為得州的限制堕胎法案違反了憲法第十四條的正當程序條款。
法院認為正當程序條款賦予公民隐私權，懷孕婦女擁有選擇是否堕胎的權利是隐私權的體現。
但法院依然采取利益平衡的策略，并未主張堕胎的完全放任主義，試圖在女性的生育選擇權、女性的健康權、胎兒的生命權等諸多利益中尋找平衡。
得克薩斯州當然要為自己的法律提出抗辯，它反駁道：禁止堕胎是完全正當的，因為生命從受孕時開始，為了保護生命，在懷孕的任何階段都應該禁止堕胎。
但最高法院并不認同，認為受精卵并不屬于憲法意義上的人，因此也就不享受憲法上有關人的諸種權利。
法院無奈地指出胎兒何時成為人無論在醫學、哲學和神學上都無一緻的意見，所以應該擱置這個問題。
[67] 最後法院将懷孕區分為早、中、晚三個階段，在孕早期的三個月，政府不得對堕胎進行任何幹涉，堕胎是婦女可以完全自由選擇的；在孕中期的三個月，政府可以以保障母親的健康為由實施一定的限制，如果終止妊娠可能危及母親健康，那麼堕胎就不能被允許；在孕晚期的三個月，堕胎則被完全禁止，唯一的例外是為了保護母體的健康和生命。
顯然，在孕早期主要考慮的是女性的生育選擇權；在孕中期，則要考慮母體的健康權，對堕胎進行限制是從家長主義的角度來保護婦女；而在孕晚期，胎兒的生命權則優先于女性的生育選擇權，當然如果胎兒的生命和母體的生命發生沖突，當然優先保障母體的健康與生命。
羅伊判決的争議很大，無論在法律界還是民間都有許多的反對聲音。
每年在做出判決紀念日都會有大量的反對堕胎者在美國最高法院遊行。
2013年遊行隊伍一度高達65萬多人。
值得注意的是，羅伊判決的主人公羅伊1995年最後也加入反對者的行列，她非常後悔自己當初啟動了這個訴訟。
直到2017年去世，她都一直都在積極推動撤銷羅伊判決的訴訟中。
[68] 羅伊後來在美國國會的聽證會上說，她對自己導緻了堕胎權這個從虛無中産生的權利後悔莫及，她從未想到有人會利用堕胎來作為生育控制的手段，也從未想到過有人會在結婚之後又無經濟缺乏的狀況居然還會選擇堕胎。
羅伊案後來有一個小小的修正，就是1992年的“計劃生育聯盟”控告凱西案（PlannedParenthoodv.Casey），該案的被告凱西試圖挑戰賓夕法尼亞州生育控制法的規定，該法規定婦女堕胎需要有24小時冷靜的等待期，醫生要詳細告知堕胎的風險。
同時堕胎還要告知配偶，如果是未成年人還必須經過家長的同意。
凱西認為這個法律違反憲法，美國最高法院最終選擇了這個案件對羅伊案進行修正。
法院最後依然堅持了羅伊判決的思想，但是将羅伊案的三階段劃分标準替換為胎兒的存活性标準（Viabilityofthefetus）。
法院認為，随着科學技術的發展，23—24周的胎兒就有存活的希望，這與羅伊案當時的醫學認為28周才可能存活已經有很大的不同。
因此，對于有存活希望的胎兒，除非繼續懷孕會導緻母體生命和健康遭受危險，那麼堕胎就是被禁止的。
法院試圖區分堕胎的合理限制與不合理限制的界限，認為對沒有存活希望的胎兒進行堕胎的限制不合理，但如果胎兒有存活的希望，那麼堕胎就應當被限制。
這個判決更深刻地反映出美國社會對于堕胎的割裂，因為最高法院法官在投票時，僅超一票勝出，勉強通過了這個判決。
[69] 上述關于美國判例的介紹并非簡單的他史，任何國家面對問題都是相似的，可供選擇的方案也都大同小異。
那麼，法律對于堕胎是否應當有所限制呢？是否應該嚴格禁止堕胎的廣告？醫療機構對于堕胎者是否應該詳細告知堕胎的風險？這些都是需要慎重思考的問題。
法律永遠是一種平衡的藝術，需要綜合考慮諸多存在沖突的利益。
但無論如何，如果法律對于堕胎沒有任何的限制，人們也就不可能對生命有起碼的尊重。
而離開了對生命的尊重，一切道德秩序都将崩潰。
[65]柴軍虎，“孕婦遇車禍胎兒早産身亡獲賠115萬”，現代快報，2021-03-04。
[66]Lou,Michelle,Alabamadoctorswhoperformabortionscouldfaceupto99yearsinprison——thesameasrapistsandmurderers,CNN,2019-05-15. [67]Roev.Wade,410U.S.113(1973). [68]LizFarmerandWireServices,NormaMcCorvey,JaneRoeofRoevs.Wadedecisionlegalizingabortion,diesoutsideHouston,TheDallasMorningNews,2017-02-18. [69]PlannedParenthoodv.Casey,505U.S.833(1992). 藝術是自由的，但并非無拘無束 2020年，有一個叫做《校花》的藝術作品引發争議。
創作者宋某拍攝了一組多達4000多張的照片，在每個女生照片下方都有一個數字，代表在其心裡的“美醜順序”。
比如，一個女孩背着包，手裡提個塑料袋，下面标着4306，這代表，這個女孩在他心裡處于第4306名。
宋某毫不忌諱地承認，這些照片都是偷拍的。
這組“偷拍女生并按顔值排序”的作品引起廣泛争議，展方将作品撤下并回應：發現作品不尊重女性，将進行閉館調整。
這種偷拍行為侵犯了當事人的肖像權，《民法典》對《民法通則》的一個重要修改是删除了“以營利為目的”的構成要件，隻要未經肖像權人同意，制作、使用、公開肖像權人肖像的行為就屬于侵權行為。
有人會提出異議：藝術難道不應無拘無束，沒有任何限制嗎？ 對于藝術家的推崇，大緻是從18世紀末19世紀初開始的。
藝術家開始被特殊看待，人們認為他們可以超越平凡的生活，比一般人更高大，更真實，更美好，更有靈氣。
藝術家雖然和我們芸芸衆生共同生活，但是他們卻可以自由地批判社會及其價值。
在19世紀，人們認為藝術家是獨特的一批人，他們不承認任何規則，藐視一切束縛，削平一切藩籬。
藝術家與宏大的自然融為一體，可以對抗社會的法律和道德觀念。
很多人認為，偉大的藝術家都具有天才的特質，天才是鶴立雞群的，他們擁有廣博的心靈。
審美的規律和法則會給天才戴上鐐铐，天才無法忍受平淡無奇。
根據耶魯大學曆史學家弗蘭克·特納（FrankM.Turner）的洞見，對藝術家的推崇主要是人們對浪漫主義和烏托邦思想的向往。
其中最具代表性的人物就是理查德·瓦格納[70]。
瓦格納以自己的音樂展開了廣泛社會和文化批評，認為時下的文化膚淺、庸俗和敗壞。
瓦格納吸收了叔本華的悲觀主義和費希特的民族主義，他所引起的狂熱和追捧在德國達到了巅峰。
弗蘭克·特納寫道：“瓦格納對往昔的歌頌、對英雄主義的贊美、對軍事價值的稱許、對非理性的嘉賞，吸引了在俾斯麥治下看慣了鐵血之勝，同時又厭倦了物質主義的那一代德國人。
他們想讓藝術從中産階級的堕落中重生……”所以不難想象的是，為什麼希特勒與他的“精神導師”尼采一樣，一生都深愛瓦格納的歌劇。
納粹們可以聽着瓦格納的歌劇，在極度的美感中優雅地把猶太人推進毒氣室。
[71] 藝術真的不應該受到任何約束嗎？ 在科學界，真理往往掌握在少數人手中，藝術也隻是一種小衆的自由，一律以多數人的觀點來判斷是否存在科學或藝術價值可能導緻多數的暴政，妨害科學或藝術的發展。
這就是為什麼《德意志聯邦共和國基本法》（簡稱《基本法》）第5條第3款第1句規定，“藝術、科研、學術和教學是自由的”，在《基本法》中，藝術自由屬于“無法律保留的基本權利”（ohneGesetzvorbehalt），通俗來說，憲法中規定的很多權利可以通過法律規定受到限制，但藝術自由并沒有這種限制。
在《基本法》中屬于此類基本權利的還包括第4條規定的“信仰自由”。
這種無法律保留的基本權利天然具有保護少數人的特質，因此不允許立法者通過多數決定的方式對其予以限制。
[72] 但是，這種無法律保留限制的基本權利是否就是絕對的權利，沒有任何的内在限制，在德國這也是一個争論不休的話題。
我個人的觀點認為，無論是科學還是藝術，它都并非絕對價值，在多元社會依然要進行價值權衡。
比如，以克隆人體為目标的科學研究、以人皮為創作材料的藝術作品，或者打着行為藝術之名而進行強奸殺戮，這種科學或藝術當然要受到法律的限制。
有很多人以穆勒有關天才的論斷主張科學或藝術的絕對自由：“天才之士乃是且恐怕永遠都是很小的少數；然則為了擁有天才，就必須維護他們得以生長的土壤。
天才隻能在自由的空氣裡自在地呼吸。
”[73] 但是，不要忘了，穆勒的自由立場是和其所信奉的功利主義聯系在一起的。
在穆勒看來，一個自由的社會能夠導緻人的能力得到最大的發揮，因此在整體上能夠促進社會的福祉。
穆勒的自由觀與他對人類尊嚴的笃信密不可分，因此他告别了邊沁的快樂無高下之分論。
穆勒将快樂區分為高級快樂和低級快樂，認為越是體現人類尊嚴的快樂越是一種高級快樂。
低俗作品、通俗作品、嚴肅作品都會給人帶來快樂，如果你同時體會過這三種快樂，但是隻能留一本放在圖書館，留給子孫後代，你會選哪本呢？我想大部分會選嚴肅作品。
因為，這種快樂更多地體現了人類的尊嚴。
如果自由導緻人對自我尊嚴的徹底放棄，那麼這種自由是無法被允許的。
即便穆勒也堅決反對“自願賣身為奴”這類契約的有效性，穆勒提醒人們：“自由原則不允許一個人有不要自由的自由，而允許一個人讓渡自己的自由，也不是真正的自由。
”[74] 因此，對科學或藝術自由的保障與人類的尊嚴休戚相關，但如果這種自由與人類的尊嚴嚴重抵觸，那麼這種自由就應當受到必要的限制。
從這個意義來說，科學或藝術自由也并非絕對自由，而是一種相對自由。
比如，如果一種作品的根本性目的就是為了宣揚淫穢或色情的樂趣，并以此作為獨特的“藝術”價值，這種對人類尊嚴亵渎的價值顯然是要被否定的。
在美國，曾經有過關于淫穢物品定義的多種司法判例。
以前最高法院的判例曾經認為淫穢物品的判斷标準是“全無社會價值”。
但是，這裡存在的問題是，完全推崇性的享樂主義是否“全無社會價值”？因此，在1973年的米勒案中，美國最高法院将此标準又進行了修正，認為淫穢物品并非毫無補償性的社會價值，而是缺乏“嚴肅的文學、藝術、政治或科學價值”。
[75] 美國法的變化值得借鑒，以推崇肉欲的放縱作為作品的根本目的，将人類降低為獸類，這與人類的尊嚴有所抵觸，因此這種所謂的“社會價值”應當被限制，不能将其作為一種獨特的藝術追求。
阿克頓勳爵[76]提醒我們，自由始終面臨着兩大威脅，其一是人們對烏托邦的向往，其二則是人們将自由與放縱混為一談。
所以阿克頓勳爵告誡我們：自由并不意味着從道德中獲得解脫。
否則人類在追求自由的時候反而會受到更大的奴役，這種自由之路沾滿血污。
藝術是自由的，但是并不是無拘無束的。
人的尊嚴應該成為藝術自由的内在追求。
總之，一種以歧視女性、蔑視人性尊嚴為目的的藝術是否具有真正的藝術價值，這要打一個大大的問号。
[70]理查德·瓦格納（RichardWagner，1813.5.22—1883.2.13），出生于德國萊比錫，浪漫主義時期德國作曲家、指揮家。
[71]參見[美]弗蘭克·特納：《從盧梭到尼采》，王玲譯，北京大學出版社，2017年，第183—204頁。
[72]趙宏：“約瑟芬·穆岑巴赫爾案”，載張翔主編：《德國憲法案例選釋（第2輯）》，法律出版社，2016年，第147—148頁。
[73][英]約翰·穆勒：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師範大學出版社，2011年，第76頁。
[74][英]約翰·穆勒：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師範大學出版社，2011年，第123頁。
[75][美]範伯格：《刑法的道德限制（二）》，方泉譯，商務印書館，2014年，第199—203頁。
[76]阿克頓勳爵（LordActon，1834.1.10－1902.6.19），英國曆史學家、自由主義者，著有《自由與權力》等。