四、性刑法
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種立場：一種是單一年齡制度，隻設一個年齡；還有一種是複合年齡制度，設置多個年齡。
我國過去在立法上采取的是單一年齡制度——14歲。
跟不滿14歲的女孩發生關系，構成強奸罪，如果是男孩，構成猥亵兒童罪。
現在很多國家開始采取複合年齡制度，普通法系一般都是複合年齡制度，它通常分為兩個年齡，年幼的未成年人和相對年長的未成年人。
比如美國的《模範刑法典》就規定了兩個年齡，一個是10歲，一個是16歲。
跟不滿10歲的小孩發生關系是二級重罪，而跟10到16歲的孩子發生關系是三級重罪，二級重罪的刑罰要遠遠重于三級重罪。
另外一個重要的區别是，跟不滿10歲的孩子發生性關系，是無法以年齡認識錯誤作為辯護理由的，人人都能辨認出10歲以下的孩童特征，但是10至16歲的區間就允許年齡上的辯護理由，“我确實不知道她不滿16歲”這種辯護理由是可以提出的。
除此之外，還有第二種分類，區分為普通的年齡和具有信任關系的年齡。
還是以美國《模範刑法典》為例，除了10歲和16歲，居然還規定了一個很高的年齡是21歲。
《模範刑法典》認為16歲至21歲區間的女性，如果她和具有信任地位的男性發生關系，比如說老師和學生，監護人和被監護人，這時的同意是無效的，因為男方濫用了他的影響力，濫用了他的信任地位，因此同意無效。
所以在美國，師生戀是構成強奸罪的。
我國雖然之前采取的是單一年齡，但是有許許多多的個案對法律都起到了潛移默化的調整作用。
2013年，我們通過了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，第十九條規定：“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣着特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
” 這個司法意見明顯是對複合年齡制度的一種借鑒。
結合2021年正式實施的《刑法修正案（十一）》，我們就能更加明确性侵犯罪中的四個年齡段：10歲、12歲、14歲、16歲。
法律制度不能是完全形而上學的邏輯推演，我們必須要考慮社會生活豐富的經驗。
美國大法官霍姆斯（OliverWendellHolmes,Jr.）說：“法律的生命是經驗而不是邏輯。
”如果司法實踐中出現了一些案件，各國的立法經驗也有對這些案件的應對之道，我想這種成熟的經驗就有必要予以借鑒。
當然法律解決不了所有的社會問題，法律隻是對人最低的道德要求，更為重要的是人内心的道德準則。
我們依然需要聆聽康德的偉大教導，我們依然要去思考什麼是我們所敬畏的，我們是不是依然能夠像康德那樣，始終對兩件事情保持敬畏，一是頭頂璀璨的星空，二是心中神聖的道德法則。
無論如何，在解決兩性關系的問題上，尊重，而非剝削和利用，才是處理兩性關系的破局之道，這是尊重他人，也是尊重自己。
[60]整理自“一席”講座演講稿，部分内容參考《刑法中的同意制度：從性侵犯罪談起》。
代孕應該合法嗎？ 諾貝爾文學獎作家莫言的小說《蛙》中，有一個叫陳眉的角色令我印象深刻，她原本是一個長相清秀的女子，但在一次意外火災中毀了容，最後被人聘為代孕媽媽，為他人提供生育服務，從而引發了一系列的悲情故事。
這個故事涉及了一個極具争議的話題，那就是代孕。
仔細研究你會發現，代孕這個議題不僅涉及現行法律，更涉及社會與法律制度應該如何設計的問題。
說到代孕，有一個重要的時代背景，那就是随着科學技術的發展，形成了生育跟性的分離。
在20世紀性和生殖領域就有過兩次重大的革命，第一次是20世紀50年代出現的口服的避孕藥，這種藥品能夠有效地把生育跟性分離開，可以有性生活，但是不會懷孕。
第二次是在20世紀70年代末出現IVF（Invitrofertilization），也就是體外人工授精技術，是利用醫療手段把生育跟性分離開來了。
這就使得代孕成為了一種可能，夫妻可以隻用享受性的快樂，而無需承擔生育的責任。
代孕者為他人提供子宮進行生育，而不用像填房丫頭那樣提供性的服務。
所以，你會發現代孕大緻可以分為兩種：一種是無性代孕，也就是通過醫療技術手段進行受精達到代孕的目的；還有一種是有性代孕，就是在代孕的同時還提供性的服務。
有性代孕很顯然是違法的，甚至還可能涉及賣淫、重婚等法律問題。
這種情況并不常見，引起社會廣泛争議的其實是無性代孕。
無性代孕中有一種情況，是無償的無性代孕，比如你可能看到過這樣的新聞，母親為女兒代孕，這種情況一般法律也是不幹預的。
所以目前，争議最大的就是商業性的無性代孕。
關于商業性代孕是否應該被允許，法律界各執一詞，有人從功利主義出發，認為代孕是可以實現多方共赢的。
首先，代孕的媽媽有經濟上的需要；同時委托代孕的人，可能有不孕不育的問題，通常需要孩子，所以對此持一種開放的态度。
而且功利主義認為這種代孕的地下市場一定是存在的，與其禁止還不如有條件地放任，因為根本無法徹底禁止。
所以在政府管制下，能夠有條件地允許，反而能夠避免這種地下黑市的擴張，有利于保障代孕媽媽以及孩子的利益。
這種觀點乍一聽很有道理，但仔細分析你會發現，這種功利主義的論證是不穩定的。
代孕雖然可以解決代孕媽媽的經濟問題，可以滿足委托方對孩子的需求，但是代孕會出現一系列衍生問題。
比如“退貨”問題、違約問題。
如果代孕媽媽懷上的孩子有殘疾，委托人不要這個孩子怎麼辦？這個孩子的利益誰保護？再比如代孕媽媽和孩子産生感情，不願意把孩子交給委托人，又該如何處理呢？ 現實中，真發生過一個經典案例，1985年的跨國代孕案——BabyCotton。
在美國的一個代孕機構的組織下，英國婦女KimCotton為一對美國夫婦代孕，約定孩子出生後歸美國夫婦，Kim将得到6500英鎊的酬勞。
可當孩子出生後事情出現了反轉，Kim看着嬰兒健康可愛，突然不願意将孩子交給美國夫婦，因此雙方鬧上法庭。
經過調查，法院認為美國夫婦作為孩子的父母是合适的，最終法官按照最有利于兒童利益的原則，裁定孩子歸美國夫婦。
[61] 這個案件衍生出來的就是代孕是否是一種純粹的服務，這種情況如果隻用進行功利主義的考慮，不用考慮其背後的道德價值和妊娠感情是否合适。
比如張三幫别人代孕，最初是出于金錢上的考量，但是懷胎十月讓她對孩子産生了感情，而且碰巧她又中了彩票，在經濟上已經沒有任何的擔憂，那麼這種情況下，孩子應該給誰呢？懷胎十月她對孩子的感情，是否比孩子生物學上的父母更親近呢？ 再比如張三為他人代孕，張三不僅出租了子宮，還出租了自己的卵子，隻是接受了委托人的精子，在這種情況下，張三還同時是孩子生物學上的母親，那麼這個孩子是否要歸張三呢？現實情況千差萬别，僅僅從功利主義考慮，結論其實很不穩定。
與功利主義相對的道德主義，首先認為人不是商品，人隻能是目的，不能是工具。
如果允許代孕的話，其實就是把人當成了商品，把子宮當成了工具，把懷孕當成了一種服務性的工具。
在2015年央視記者就曾經有過這樣的采訪，在采訪過程中，代孕媽媽完全就像商品一樣，接受夫婦的挑選，根據她們的五官、身高、談吐、學曆、家庭、體重等等，決定代孕媽媽能拿到的費用。
[62] 這種商業性的代孕，使女性的子宮完全淪為了商品，這完完全全是對人格尊嚴的一種亵渎。
目前大部分國家禁止買賣器官，其根本原因就和代孕類似。
當人們對器官買賣市場習以為常，覺得一個人的腎真的跟手機一樣隻是一個普通商品時，那人的尊嚴就會徹底喪失。
在此基礎上建立起來的人權保護制度也會随之崩盤。
當然，道德主義還認為如果允許代孕的話，一定會導緻強者對弱者的剝削，比如大部分從事代孕服務的都是經濟地位不利的女性。
所以在全球範圍内很多國家是禁止代孕行為的，比較典型的國家是德國。
德國的民法還明确規定了什麼叫做母親。
它說“子女的母親就是生該子女的女子”。
也就是說委托夫婦僅僅是孩子生物學上的母親，而非遺傳學意義上的母親。
1989年德國《收養子女居間法》也規定，如果代孕母親通過使用自己的卵細胞為他人代孕，抑或使用由委托夫婦自身的精子、卵細胞培育出的胚胎為他人代孕，這均是違法行為，被嚴格禁止。
[63] 1990年，德國也規定了相應的法律全面禁止代孕，明确規定任何機構和醫生都不得為意圖代孕的父母、為意圖代孕的婦女實施人工授精或者體外受精，否則構成刑事犯罪。
我國和德國基本一樣，采取的也是禁止主義。
2001年國務院有一個專門的規定，叫做《人類輔助生殖技術管理辦法》，明确規定無論代孕是否盈利或者血緣歸屬如何，均不允許實施。
《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術規範》（2004）均明确規定禁止相關醫療機構和技術人員實施代孕。
或許你會有疑問，既然代孕違背了道德主義，那為什麼捐贈精子是合法的呢？這主要原因是，這些捐贈行為并沒有把卵子或精子商品化，因此并不存在強者對弱者的剝削。
而且也沒有中介組織對弱者進行二次剝削。
同時女性使用自己的卵子懷孕與精子結合生育後代，正恰好是其行使生育自由的體現。
所以也許你會發現規律，那就是位于人體表面上，可再生的細胞或組織，不算作完整人體的一部分。
比如買賣毛發、指甲和人體自然排出的材料，不管是具有生殖價值的細胞還是指甲、毛發等廢料，都不會有損“人體完整不可侵犯”這個基礎價值。
因為這些可再生的細胞或組織，可以類比于人所擁有的個人财産，因此可以自由處置。
但是你要注意在非自願的情況下被其他人破壞、偷盜，依然會違反了人的尊嚴。
張三如果自願賣掉長發那并不違法，但如果李四趁張三睡着偷偷剪掉了張三的頭發出去賣，這就侵犯了張三的人格尊嚴，性質等同于偷了張三的手機。
美國就曾有個怪異的案件，某女為一富商提供按摩服務，結果偷偷保存了該男子的精子，回去自己人工授精生了孩子，後向男方主張對孩子的撫養費。
在這種案件中，男方有對孩子的撫養義務嗎？ 類似的例子可以想一想人工授精，精子的提供者對于生物學意義上的孩子并無撫養義務。
但是，這個案件與人工授精不同的是，人工授精采取的是雙盲制，但在本案中則是單盲制，男方不知情，但女方是知道的。
法諺有雲：任何人不能從錯誤行為中獲利。
因此，女方的請求不應該獲得法律的支持。
有時我們會發現法律問題太過複雜，但是真正複雜的并不是法律，而是人性。
《人類輔助生殖技術管理辦法》第二十二條規定：“開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任……” 這裡所說的構成犯罪，應該指的是《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。
但是非法經營罪的前提是違反國家規定。
而《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。
”顯然，這個管理辦法隻是部委發布的規章，并沒有達到《刑法》第九十六條的标準，管理辦法所謂的追究刑事責任并無法律效力。
那麼，我們是否應該出台相應的法律或行政法規，明确規定商業性代孕要負刑事責任？這依然是一個需要慎重讨論的問題。
[64] [61]DianaBrahams,TheHastyBritishBanonCommercialSurrogacy,TheHastingsCenterReportVol.17,No.1(Feb.,1987),pp.16-19. [62]央視調查：“非法代孕産業鍊”，央視新聞，2015-01-10。
[63]龔賽紅：《人體生命科學發展規制中的民法問題》，載渠濤主編：《中日民商法研究》2004年第2卷，法律出版社，2005年，第436頁。
[64]關于代孕問題的詳細讨論，可以參考張慧敏：《商業代孕的刑法規制》，中國政法大學2019級碩士學位論文。
胎兒有權利嗎？ 2020年在江蘇省發生過一件真實案例：一名孕婦乘車時遭遇交通事故導緻顱腦重傷，為搶救孕婦，醫院緊急采取剖腹産娩出嬰兒。
嬰兒出生時有生命體征，但經搶救治療無效後于次日死亡。
嬰兒父母将肇事者告上了法庭，要求賠償因交通事故導緻嬰兒死亡的各項損失。
蘇州市某法院審理了此案，支持了訴訟請求。
肇事者是否構成交通肇事罪呢？根據司法解釋，一般情況下，如果肇事緻一人重傷，除非有無證駕駛、醉駕、毒駕、嚴重超載、逃逸等情形外，并未達到入罪标準，但如果肇事緻一人死亡，隻要負事故的主要責任，就可構成犯罪。
所以關鍵在于判斷，肇事者傷害的對象是胎兒、母體、還是嬰兒。
由于胎兒不屬于法律意義上的人，因此對胎兒的傷害隻能評價為對母體的傷害，根據《人體重傷鑒定标準》，損傷緻早産或者死胎屬于對孕婦的重傷。
如果說肇事者傷害的是胎兒，那就不構成交通肇事罪，但這明顯抵觸人的常情常感，而且很多時候犯罪行為與結果并不需要同時同地發生。
在這個案件中，承辦法官指出，自然人的出生必須具備“出”與“生”兩個要件，“出”是指胎兒與母體分離而成為獨立體，“生”是指胎兒與母體分離後須保持生命體征。
“本案中，因交通事故而被強行剖宮産娩出的嬰兒具備上述特征，且嬰兒死亡與交通事故存在直接因果關系。
”因此，對于機動車間發生交通事故造成人身傷亡，肇事者應當承擔相應的法律責任。
[65] 除了嬰兒的民事權利能力，這類案件折射出更深層的法律問題是，胎兒是否享有基本的生命權？圍繞這一觀點的不同立場，世界各國甚至同一國家的不同地區，對“堕胎”行為都有不同的法律規定。
早在古希臘，醫學之父希波克拉底，在他的《希波克拉底誓言》中就禁止醫生為婦人實施堕胎。
思想家亞裡士多德也明确譴責将堕胎作為一種生育控制的技術。
主要原因是，人們認為一旦胎兒産生了意識，那他就是一個生命，堕胎就是殺人，就是應該被嚴格禁止的。
20世紀以來，随着女性地位的崛起，關于堕胎問題，贊同者與反對者各執一詞。
贊同者認為堕胎是女性的個人生育選擇權，而反對者則認為胎兒的生命比選擇權更為重要，堕胎是一種剝奪了胎兒生命的犯罪。
世界
我國過去在立法上采取的是單一年齡制度——14歲。
跟不滿14歲的女孩發生關系，構成強奸罪，如果是男孩，構成猥亵兒童罪。
現在很多國家開始采取複合年齡制度，普通法系一般都是複合年齡制度，它通常分為兩個年齡，年幼的未成年人和相對年長的未成年人。
比如美國的《模範刑法典》就規定了兩個年齡，一個是10歲，一個是16歲。
跟不滿10歲的小孩發生關系是二級重罪，而跟10到16歲的孩子發生關系是三級重罪，二級重罪的刑罰要遠遠重于三級重罪。
另外一個重要的區别是，跟不滿10歲的孩子發生性關系，是無法以年齡認識錯誤作為辯護理由的，人人都能辨認出10歲以下的孩童特征，但是10至16歲的區間就允許年齡上的辯護理由，“我确實不知道她不滿16歲”這種辯護理由是可以提出的。
除此之外，還有第二種分類，區分為普通的年齡和具有信任關系的年齡。
還是以美國《模範刑法典》為例，除了10歲和16歲，居然還規定了一個很高的年齡是21歲。
《模範刑法典》認為16歲至21歲區間的女性，如果她和具有信任地位的男性發生關系，比如說老師和學生，監護人和被監護人，這時的同意是無效的，因為男方濫用了他的影響力，濫用了他的信任地位，因此同意無效。
所以在美國，師生戀是構成強奸罪的。
我國雖然之前采取的是單一年齡，但是有許許多多的個案對法律都起到了潛移默化的調整作用。
2013年，我們通過了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，第十九條規定：“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣着特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
” 這個司法意見明顯是對複合年齡制度的一種借鑒。
結合2021年正式實施的《刑法修正案（十一）》，我們就能更加明确性侵犯罪中的四個年齡段：10歲、12歲、14歲、16歲。
法律制度不能是完全形而上學的邏輯推演，我們必須要考慮社會生活豐富的經驗。
美國大法官霍姆斯（OliverWendellHolmes,Jr.）說：“法律的生命是經驗而不是邏輯。
”如果司法實踐中出現了一些案件，各國的立法經驗也有對這些案件的應對之道，我想這種成熟的經驗就有必要予以借鑒。
當然法律解決不了所有的社會問題，法律隻是對人最低的道德要求，更為重要的是人内心的道德準則。
我們依然需要聆聽康德的偉大教導，我們依然要去思考什麼是我們所敬畏的，我們是不是依然能夠像康德那樣，始終對兩件事情保持敬畏，一是頭頂璀璨的星空，二是心中神聖的道德法則。
無論如何，在解決兩性關系的問題上，尊重，而非剝削和利用，才是處理兩性關系的破局之道，這是尊重他人，也是尊重自己。
[60]整理自“一席”講座演講稿，部分内容參考《刑法中的同意制度：從性侵犯罪談起》。
代孕應該合法嗎？ 諾貝爾文學獎作家莫言的小說《蛙》中，有一個叫陳眉的角色令我印象深刻，她原本是一個長相清秀的女子，但在一次意外火災中毀了容，最後被人聘為代孕媽媽，為他人提供生育服務，從而引發了一系列的悲情故事。
這個故事涉及了一個極具争議的話題，那就是代孕。
仔細研究你會發現，代孕這個議題不僅涉及現行法律，更涉及社會與法律制度應該如何設計的問題。
說到代孕，有一個重要的時代背景，那就是随着科學技術的發展，形成了生育跟性的分離。
在20世紀性和生殖領域就有過兩次重大的革命，第一次是20世紀50年代出現的口服的避孕藥，這種藥品能夠有效地把生育跟性分離開，可以有性生活，但是不會懷孕。
第二次是在20世紀70年代末出現IVF（Invitrofertilization），也就是體外人工授精技術，是利用醫療手段把生育跟性分離開來了。
這就使得代孕成為了一種可能，夫妻可以隻用享受性的快樂，而無需承擔生育的責任。
代孕者為他人提供子宮進行生育，而不用像填房丫頭那樣提供性的服務。
所以，你會發現代孕大緻可以分為兩種：一種是無性代孕，也就是通過醫療技術手段進行受精達到代孕的目的；還有一種是有性代孕，就是在代孕的同時還提供性的服務。
有性代孕很顯然是違法的，甚至還可能涉及賣淫、重婚等法律問題。
這種情況并不常見，引起社會廣泛争議的其實是無性代孕。
無性代孕中有一種情況，是無償的無性代孕，比如你可能看到過這樣的新聞，母親為女兒代孕，這種情況一般法律也是不幹預的。
所以目前，争議最大的就是商業性的無性代孕。
關于商業性代孕是否應該被允許，法律界各執一詞，有人從功利主義出發，認為代孕是可以實現多方共赢的。
首先，代孕的媽媽有經濟上的需要；同時委托代孕的人，可能有不孕不育的問題，通常需要孩子，所以對此持一種開放的态度。
而且功利主義認為這種代孕的地下市場一定是存在的，與其禁止還不如有條件地放任，因為根本無法徹底禁止。
所以在政府管制下，能夠有條件地允許，反而能夠避免這種地下黑市的擴張，有利于保障代孕媽媽以及孩子的利益。
這種觀點乍一聽很有道理，但仔細分析你會發現，這種功利主義的論證是不穩定的。
代孕雖然可以解決代孕媽媽的經濟問題，可以滿足委托方對孩子的需求，但是代孕會出現一系列衍生問題。
比如“退貨”問題、違約問題。
如果代孕媽媽懷上的孩子有殘疾，委托人不要這個孩子怎麼辦？這個孩子的利益誰保護？再比如代孕媽媽和孩子産生感情，不願意把孩子交給委托人，又該如何處理呢？ 現實中，真發生過一個經典案例，1985年的跨國代孕案——BabyCotton。
在美國的一個代孕機構的組織下，英國婦女KimCotton為一對美國夫婦代孕，約定孩子出生後歸美國夫婦，Kim将得到6500英鎊的酬勞。
可當孩子出生後事情出現了反轉，Kim看着嬰兒健康可愛，突然不願意将孩子交給美國夫婦，因此雙方鬧上法庭。
經過調查，法院認為美國夫婦作為孩子的父母是合适的，最終法官按照最有利于兒童利益的原則，裁定孩子歸美國夫婦。
[61] 這個案件衍生出來的就是代孕是否是一種純粹的服務，這種情況如果隻用進行功利主義的考慮，不用考慮其背後的道德價值和妊娠感情是否合适。
比如張三幫别人代孕，最初是出于金錢上的考量，但是懷胎十月讓她對孩子産生了感情，而且碰巧她又中了彩票，在經濟上已經沒有任何的擔憂，那麼這種情況下，孩子應該給誰呢？懷胎十月她對孩子的感情，是否比孩子生物學上的父母更親近呢？ 再比如張三為他人代孕，張三不僅出租了子宮，還出租了自己的卵子，隻是接受了委托人的精子，在這種情況下，張三還同時是孩子生物學上的母親，那麼這個孩子是否要歸張三呢？現實情況千差萬别，僅僅從功利主義考慮，結論其實很不穩定。
與功利主義相對的道德主義，首先認為人不是商品，人隻能是目的，不能是工具。
如果允許代孕的話，其實就是把人當成了商品，把子宮當成了工具，把懷孕當成了一種服務性的工具。
在2015年央視記者就曾經有過這樣的采訪，在采訪過程中，代孕媽媽完全就像商品一樣，接受夫婦的挑選，根據她們的五官、身高、談吐、學曆、家庭、體重等等，決定代孕媽媽能拿到的費用。
[62] 這種商業性的代孕，使女性的子宮完全淪為了商品，這完完全全是對人格尊嚴的一種亵渎。
目前大部分國家禁止買賣器官，其根本原因就和代孕類似。
當人們對器官買賣市場習以為常，覺得一個人的腎真的跟手機一樣隻是一個普通商品時，那人的尊嚴就會徹底喪失。
在此基礎上建立起來的人權保護制度也會随之崩盤。
當然，道德主義還認為如果允許代孕的話，一定會導緻強者對弱者的剝削，比如大部分從事代孕服務的都是經濟地位不利的女性。
所以在全球範圍内很多國家是禁止代孕行為的，比較典型的國家是德國。
德國的民法還明确規定了什麼叫做母親。
它說“子女的母親就是生該子女的女子”。
也就是說委托夫婦僅僅是孩子生物學上的母親，而非遺傳學意義上的母親。
1989年德國《收養子女居間法》也規定，如果代孕母親通過使用自己的卵細胞為他人代孕，抑或使用由委托夫婦自身的精子、卵細胞培育出的胚胎為他人代孕，這均是違法行為，被嚴格禁止。
[63] 1990年，德國也規定了相應的法律全面禁止代孕，明确規定任何機構和醫生都不得為意圖代孕的父母、為意圖代孕的婦女實施人工授精或者體外受精，否則構成刑事犯罪。
我國和德國基本一樣，采取的也是禁止主義。
2001年國務院有一個專門的規定，叫做《人類輔助生殖技術管理辦法》，明确規定無論代孕是否盈利或者血緣歸屬如何，均不允許實施。
《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術規範》（2004）均明确規定禁止相關醫療機構和技術人員實施代孕。
或許你會有疑問，既然代孕違背了道德主義，那為什麼捐贈精子是合法的呢？這主要原因是，這些捐贈行為并沒有把卵子或精子商品化，因此并不存在強者對弱者的剝削。
而且也沒有中介組織對弱者進行二次剝削。
同時女性使用自己的卵子懷孕與精子結合生育後代，正恰好是其行使生育自由的體現。
所以也許你會發現規律，那就是位于人體表面上，可再生的細胞或組織，不算作完整人體的一部分。
比如買賣毛發、指甲和人體自然排出的材料，不管是具有生殖價值的細胞還是指甲、毛發等廢料，都不會有損“人體完整不可侵犯”這個基礎價值。
因為這些可再生的細胞或組織，可以類比于人所擁有的個人财産，因此可以自由處置。
但是你要注意在非自願的情況下被其他人破壞、偷盜，依然會違反了人的尊嚴。
張三如果自願賣掉長發那并不違法，但如果李四趁張三睡着偷偷剪掉了張三的頭發出去賣，這就侵犯了張三的人格尊嚴，性質等同于偷了張三的手機。
美國就曾有個怪異的案件，某女為一富商提供按摩服務，結果偷偷保存了該男子的精子，回去自己人工授精生了孩子，後向男方主張對孩子的撫養費。
在這種案件中，男方有對孩子的撫養義務嗎？ 類似的例子可以想一想人工授精，精子的提供者對于生物學意義上的孩子并無撫養義務。
但是，這個案件與人工授精不同的是，人工授精采取的是雙盲制，但在本案中則是單盲制，男方不知情，但女方是知道的。
法諺有雲：任何人不能從錯誤行為中獲利。
因此，女方的請求不應該獲得法律的支持。
有時我們會發現法律問題太過複雜，但是真正複雜的并不是法律，而是人性。
《人類輔助生殖技術管理辦法》第二十二條規定：“開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任……” 這裡所說的構成犯罪，應該指的是《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。
但是非法經營罪的前提是違反國家規定。
而《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。
”顯然，這個管理辦法隻是部委發布的規章，并沒有達到《刑法》第九十六條的标準，管理辦法所謂的追究刑事責任并無法律效力。
那麼，我們是否應該出台相應的法律或行政法規，明确規定商業性代孕要負刑事責任？這依然是一個需要慎重讨論的問題。
[64] [61]DianaBrahams,TheHastyBritishBanonCommercialSurrogacy,TheHastingsCenterReportVol.17,No.1(Feb.,1987),pp.16-19. [62]央視調查：“非法代孕産業鍊”，央視新聞，2015-01-10。
[63]龔賽紅：《人體生命科學發展規制中的民法問題》，載渠濤主編：《中日民商法研究》2004年第2卷，法律出版社，2005年，第436頁。
[64]關于代孕問題的詳細讨論，可以參考張慧敏：《商業代孕的刑法規制》，中國政法大學2019級碩士學位論文。
胎兒有權利嗎？ 2020年在江蘇省發生過一件真實案例：一名孕婦乘車時遭遇交通事故導緻顱腦重傷，為搶救孕婦，醫院緊急采取剖腹産娩出嬰兒。
嬰兒出生時有生命體征，但經搶救治療無效後于次日死亡。
嬰兒父母将肇事者告上了法庭，要求賠償因交通事故導緻嬰兒死亡的各項損失。
蘇州市某法院審理了此案，支持了訴訟請求。
肇事者是否構成交通肇事罪呢？根據司法解釋，一般情況下，如果肇事緻一人重傷，除非有無證駕駛、醉駕、毒駕、嚴重超載、逃逸等情形外，并未達到入罪标準，但如果肇事緻一人死亡，隻要負事故的主要責任，就可構成犯罪。
所以關鍵在于判斷，肇事者傷害的對象是胎兒、母體、還是嬰兒。
由于胎兒不屬于法律意義上的人，因此對胎兒的傷害隻能評價為對母體的傷害，根據《人體重傷鑒定标準》，損傷緻早産或者死胎屬于對孕婦的重傷。
如果說肇事者傷害的是胎兒，那就不構成交通肇事罪，但這明顯抵觸人的常情常感，而且很多時候犯罪行為與結果并不需要同時同地發生。
在這個案件中，承辦法官指出，自然人的出生必須具備“出”與“生”兩個要件，“出”是指胎兒與母體分離而成為獨立體，“生”是指胎兒與母體分離後須保持生命體征。
“本案中，因交通事故而被強行剖宮産娩出的嬰兒具備上述特征，且嬰兒死亡與交通事故存在直接因果關系。
”因此，對于機動車間發生交通事故造成人身傷亡，肇事者應當承擔相應的法律責任。
[65] 除了嬰兒的民事權利能力，這類案件折射出更深層的法律問題是，胎兒是否享有基本的生命權？圍繞這一觀點的不同立場，世界各國甚至同一國家的不同地區，對“堕胎”行為都有不同的法律規定。
早在古希臘，醫學之父希波克拉底，在他的《希波克拉底誓言》中就禁止醫生為婦人實施堕胎。
思想家亞裡士多德也明确譴責将堕胎作為一種生育控制的技術。
主要原因是，人們認為一旦胎兒産生了意識，那他就是一個生命，堕胎就是殺人，就是應該被嚴格禁止的。
20世紀以來，随着女性地位的崛起，關于堕胎問題，贊同者與反對者各執一詞。
贊同者認為堕胎是女性的個人生育選擇權，而反對者則認為胎兒的生命比選擇權更為重要，堕胎是一種剝奪了胎兒生命的犯罪。
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