四、性刑法
關燈
小
中
大
論處，并不符合法益保護的原理。
經驗事實表明，亂倫行為主要發生在男性與接受扶養的年幼女性之間。
有學者對美國1864年到1954年發生的30起亂倫案進行了研究，發現有28起發生在男性被告人與其女兒或繼女之間。
[57]在28起案件中，女方年齡都沒有超過22歲。
還有18起案件女方的年齡都在16歲以下。
另外的研究也表明，繼父與繼女之間發生的亂倫行為，比率要遠高于自然的親屬關系之間發生的犯罪。
[58]因此，有相當多的亂倫行為可以視為剝削未成年人性利益的犯罪。
為了将性風俗轉化為實際的法益，許多地方的性刑法除了将具有血親關系和具有收養關系的拟制血親之間的性行為規定為亂倫罪外，還将其他亂倫行為規定為一種濫用信任地位的犯罪。
因此，如果亂倫行為發生在具有信任地位的成年人與未成年人之間，這無需以亂倫罪論處，而可直接認定為濫用信任地位的犯罪。
英國2003年的《性犯罪法》對“亂倫行為”就不再使用具有風化含義的亂倫（Incest）一詞，而規定為與成年親屬發生性行為罪（Sexwithanadultrelative）。
同時，該法除了在第16條到24條中詳細規定了濫用信任地位的犯罪，被害人的年齡标準是不滿18周歲的未成年人[59]，還在第25條到29條特别規定了對家庭中未成年人（不滿18周歲）的性犯罪（Familialchildsexoffences），相較于普通濫用信任地位罪的最高5年有期徒刑，與成年親屬發生性行為罪的最高2年有期徒刑，這種特别犯罪的最高刑可達14年有期徒刑。
轉化為侵犯公共利益的犯罪 一般說來，性行為屬于私人事務，與個人以外的多數人利益無關，但如果性進入公共領域，則可能侵害具體的公共利益。
許多國家和地區都有對露陰、公然發生性行為的處罰規定。
以法益理論審視，此類犯罪侵害了具體的法益。
首先，它違反了“不想看、不想聽的人”的意志，無論是暴露性器侵擾他人，還是在公共場所發生性行為，這種有礙觀瞻的行為都是一種視覺強制和聽覺強制，是對“不想看、不想聽之人自由”的侵害。
其次，它對未成年人有腐蝕作用，妨礙了未成年人的健康成長。
除了上述犯罪，許多地方的性刑法還規定了獸奸行為，這可以解釋為是一種侵犯動物福利的犯罪，因為在這些地方虐待動物本身也是一種犯罪。
我國刑法沒有規定亂倫罪，似嫌懲罰不足。
随着負有照護職責人員性侵罪的設立，這種現象基本得到緩解，如果亂倫行為屬于對信任地位的濫用，完全可以此罪論處。
但是露陰、公然發生性行為是否應該規定為犯罪，仍然是一個值得研究的問題。
另外，《刑法》第三百零一條規定了聚衆淫亂罪——“聚衆進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；引誘未成年人聚衆淫亂罪——“引誘未成年人參加聚衆淫亂活動的，依照前款的規定從重處罰”。
引誘未成年人聚衆淫亂罪侵犯了未成年人的利益，該罪的設立符合法益保護原理，但是聚衆淫亂罪卻有懲罰過度之虞。
我國刑法中的聚衆淫亂罪缺乏“公開性”的這一必要的空間約束，這不符合法益保護的原則。
道德風俗如果不能轉化為實質的法益是不能由刑法保護的。
沒有暴露于公衆視野下的聚衆淫亂（如換妻），就如通奸行為一樣，沒有公然挑戰一夫一妻制度，很難對其有實質侵犯。
事實上，有些從事“換妻”行為之人，其目的就是為了挽救感情日益淡漠的婚姻，并不存在挑戰婚姻制度之意，在某種意義上，它比通奸行為的危害性要低。
更為重要的是，婚姻的基礎是愛情，用刑法來強迫人們接受沒有愛情的婚姻，這不僅與婚姻法所規定的“無過錯離婚”原則相悖，也是對婚姻制度本身的亵渎。
維系對配偶的忠誠義務，主要靠個體的道德自律，如果僅是因為聯想到社會上存在“換妻”行為，就有可能動搖婚姻，這種婚姻也太過脆弱。
至于公衆對性的感情，這種表述太過模糊。
何謂公衆？如果它隻是社會多數人的代稱，那麼公衆對性的感情就是性風俗的另外一種表述，在多數人看來，通奸、同性戀都會傷害性的感情，那豈非都要規定為犯罪？ 在筆者看來，聚衆淫亂罪所侵害的法益是對他人的視覺和聽覺強制，強迫“不想看、不想聽的人”的自由，同時也腐蝕了未成年人。
因此，隻有這種行為公開發生才可能侵犯法益。
所謂“公開”，應該理解為行為人意欲使一般人聽到或看到其聚衆淫亂行為。
在網絡上發布廣告，尋覓“換妻同道”，這隻是一種思想流露，并未将性行為暴露于公衆視野，不可能對法益造成實際侵害。
如果因為社會中有人表露了“換妻”意圖，就會動搖“婚姻制度”“侵害公衆對性的感情”，那麼這種婚姻制度、性的感情也太過脆弱不堪。
性刑法從對風俗保護走向法益保護，這經曆了一個漫長的過程。
性從本質上說是一種私人行為，公共權力尤其是刑法的介入應該格外慎重。
當權力假借道德名義漸次撩開私生活的帷帳，公民的自由遲早有一天會喪失殆盡。
（原載《暨南學報》2012年第1期） [47]薛智仁：《強制性交罪修正之研究》，（台灣地區）《刑事法雜志》2000年第1期。
[48][德]恩格斯：“家庭、私有制和國家的起源”，《馬克思恩格斯選集（第4卷）》，人民出版社1995年，第59頁。
[49]通奸（有夫奸）之刑重于無夫奸。
《唐律·雜律》規定：“諸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。
”《元典章》也規定：“強奸有夫婦人，處死；無夫，‘杖’一百七。
” [50][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社，2005年，第13頁。
[51]法國1810年《刑法典》就把強奸等性侵犯罪規定在“妨害風化罪”中；意大利1930年《刑法典》也是在“侵犯公共道德和善良風俗罪”中規定了性侵犯罪。
[52][日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社，2005年，第33—34頁。
[53]TheAmericanLawInstitute.TheModelPenalCodeandCommentaries(PartIIDefinitionofSpecificCrimes§§220.1to230.5[M],Philadelphia:PA,377. [54]TheAmericanLawInstitute.TheModelPenalCodeandCommentaries(PartIIDefinitionofSpecificCrimes§§220.1to230.5)[M],Philadelphia:PA,406. [55]這類行為其實是一種通奸行為，它對家庭的穩定并未造成實質性侵犯，對于此類行為之所以不宜犯罪化，具體參見上文有關通奸的論述。
[56]當然，如果形成扶養關系的繼父母與繼子女之間發生亂倫行為是應該受到刑法懲罰的。
[57]還有兩起案件發生在被告人和其嶽母以及被告人和其姨母之間。
[58]TheAmericanLawInstitute.TheModelPenalCodeandCommentaries(PartIIDefinitionofSpecificCrimes§§220.1to230.5)[M],Philadelphia:PA,407. [59]該法規定的一般性同意年齡為16周歲，即明知對方不滿16周歲，而與之發生性行為，一律以犯罪論處。
當我們談論惡劣的時候，我們在談論什麼？ 2019年7月，某上市公司王董事長涉嫌猥亵9歲女童，被采取強制措施的報道引發了全民關注。
女童驗傷發現陰道有撕裂傷，構成輕傷。
涉案人員王董事長57歲，是富甲一方的企業家，還曾獲得過全國勞動模範、中華慈善突出貢獻人物等榮譽。
2020年6月，一審判決王董事長有期徒刑5年，這個判決引發了民衆的廣泛讨論，相當多的民衆認為判決過輕。
這裡涉及的一個重要法律問題在于當時猥亵兒童罪的加重條款不夠明确。
按照刑法規定，猥亵兒童罪的基本刑是五年以下有期徒刑，換言之，在基本刑的範圍内，五年已經是最高刑期。
不過，法律同時規定，如果聚衆或者在公共場所當衆猥亵兒童，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。
但是，對于這個模糊性的條款，并無相關司法解釋提供明确性的指導，司法實踐對此情節的認定并無一緻意見。
有人對當時法律的規定提出了強烈的批評，認為法律是有意在保護性侵犯罪犯，還有人搬出了之前的嫖宿幼女罪的立法，以此佐證法律根本就是試圖在保護有權有勢的嫖客。
應該說來，這種指責是非常不合适的。
在有關嫖宿幼女罪的立法合理性争論中，許多人認為該罪之規定是惡法，應當廢止。
不少人認為，嫖宿幼女罪的刑罰低于強奸罪，因此給強奸幼女的行為開了“法律天窗”，從而使犯罪者很容易利用這個漏洞為自己“漂白”，最終逍遙法外。
在這種鼎沸的民意之下，2015年通過的《刑法修正案（九）》将嫖宿幼女罪廢除，嫖宿幼女行為一律以強奸罪從重處罰。
但其實，民衆對法律存在誤解。
刑法規定，奸淫幼女的，以強奸罪從重處罰。
不滿十四周歲的女性沒有性的同意能力，與之發生性行為，就構成強奸罪，應當在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内從重處罰。
如果有特殊情節，比如奸淫幼女情節惡劣的、奸淫幼女多人的、在公共場所當衆奸淫幼女、輪奸、奸淫幼女緻被害人重傷、死亡或造成其他嚴重後果的，則應處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。
而原刑法規定的嫖宿幼女罪是一種特殊的奸淫幼女型的強奸罪，它的刑罰幅度是五年以上十五年以下有期徒刑，較之強奸罪的基本刑（三年以上十年以下有期徒刑），處罰其實更重。
嫖宿幼女罪與奸淫幼女型的強奸罪侵害的對象都是不滿十四周歲的幼女，但其區别在于：前者女方從事性服務行業，她對性行為表面上是“同意”的，而後者女方并未從事特殊行業，女方無論“同意”還是“拒絕”性行為，都不影響強奸罪的成立。
如果男方強迫賣淫幼女發生關系，這應以強奸罪而非嫖宿幼女罪論處。
舊刑法中的嫖宿幼女罪之法定刑明顯高于強奸罪的基本刑，因此對“嫖宿”一直采取的都是限制解釋，隻有當幼女處于特定的性交易場所，屬于人們通常所說的“雛妓”，才是“嫖宿”，偶爾的性交易不是“嫖宿”。
強奸罪的處刑明顯輕于嫖宿幼女罪，這可能是民衆所沒有想象到的。
有人認為嫖宿幼女罪的存在可能會出現法律漏洞，如可能成為性侵者的免死金牌，因為強奸罪存在可判死刑的情節，但嫖宿幼女罪的最高刑卻僅為無期徒刑。
這種擔憂其實是多餘的。
嫖宿幼女是特殊的強奸罪，如果在嫖宿幼女過程中，出現了強奸罪的加重情節，比如嫖宿幼女多人，輪流嫖宿幼女，當然可以加重型強奸罪論處的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，甚至死刑。
事實上，嫖宿幼女罪除了對被害人的污名化，它最大的問題是與強奸罪出現了結構上無法調和的矛盾。
嫖宿幼女是一種平和型犯罪，幼女表面是“同意”的。
設若嫖客采取暴力手段強奸賣淫幼女，由于女方沒有“同意”，此行為隻能認定為強奸罪，法定刑為三到十年有期徒刑。
但如果嫖客在賣淫幼女同意的情況下“你情我願”發生關系，事後還給予高額嫖資，由于女方是“同意”的，此行為反而會被認定為更重的嫖宿幼女罪，可處五到十五年有期徒刑。
如果嫖客知法懂法，他會如何選擇呢？給錢判更重，強迫判更輕，那幹脆強來，何必花錢“買刑”？所以，從這個角度來說，取消嫖宿幼女罪，将所有嫖宿幼女的行為都直接認定為強奸罪，有一定的合理之處。
這樣也可以避免公衆産生對法律的誤解，導緻法律的信任危機。
至于有人認為嫖宿幼女罪可能造成嫖客以不知道對方是幼女為名來脫責，這其實也是對法律的誤解。
強奸罪是故意犯罪，根據罪過理論，無論是奸淫幼女還是之前的嫖宿幼女，要求行為人對幼女年齡存在明知，這都是罪過理論的必然推導。
不知者無罪是一個基本的法律常識。
但是，明知既包括自認明知，也包括推定明知。
在奸淫幼女、猥亵兒童之類的案件中，行為人最經常的辯護理由就是不知道對方年齡，但是這種辯解要根據人類的經驗來進行判斷。
《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》就根據一般人的生活經驗對于年齡認識錯誤進行了細化。
首先，對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
也即無論是奸淫還是猥亵不滿十二周歲的幼女，一律推定存在明知。
其次，對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣着特征、生活作息規律等觀察可能是幼女而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
如某甲（23歲）在公園裡見到一戴紅領巾的女生某乙（13歲半，164厘米），即上前調戲，并将乙騙到偏僻處，以交朋友為名奸淫了乙。
在審理時，甲辯解說，乙長得高，不知是幼女，而且發生兩性關系時沒有采取暴力，不應以奸淫幼女罪定罪。
而法院認為，紅領巾是少年兒童佩戴的，這是基本常識，所以不可能沒有明知。
因此，認為以前的嫖宿幼女罪的規定是在為有權有勢的嫖客脫罪，這種觀點明顯是不合适的。
但是，嫖宿幼女罪的曾經存在卻給了我們一個思路，去理解猥亵兒童罪中的“其他惡劣情節”。
嫖宿幼女罪的起點刑是在五年以上，如果一種猥亵兒童的行為和嫖宿具有等價值性，那麼也就自然應該處以五年以上有期徒刑。
當時在認定組織賣淫等與賣淫相關的犯罪時，司法機關對于賣淫就采取了擴張解釋，所有的進入式性活動都屬于賣淫的方式。
既然對于賣淫采取擴張解釋，那麼即便由于觀念障礙，無法把所有的進入式性行為解釋為奸淫（從而構成強奸罪），那至少可以按照曆史解釋的方法，将此行為等價為猥亵兒童的“其他惡劣情節”。
既然在2015年嫖宿幼女罪廢除之前，采取進入式性行為的嫖宿幼女行為可以處以五年以上有期徒刑，那麼沒有理由認為采取進入式性行為猥亵兒童的行為不應處以更重的懲罰。
因此，将進入式猥亵解釋為猥亵兒童罪的“其他惡劣情節”也就合情合理。
但是，必須說明的是，當時幾乎沒有看到類似的判例，原因也在于法條中“其他惡劣情節”的不夠明确。
這也是為什麼《刑法修正案（十一）》對此進行了明确，規定了“猥亵兒童罪”的四種加重情節。
每一個個案都是為了促進普遍的正義，批評的目的不是解構而是建構。
認為法律存在體系性的偏見也許才是一種真正的偏見。
法律并不完美，但它依然是在追求公平和正義，隻是個别的模糊性條款仍有待清晰。
對于性侵兒童的犯罪，采取嚴厲的刑事政策是合理的。
性侵犯罪中的核心問題，是不同意[60] 我從2003年做博士論文的時候，開始從事“性
經驗事實表明，亂倫行為主要發生在男性與接受扶養的年幼女性之間。
有學者對美國1864年到1954年發生的30起亂倫案進行了研究，發現有28起發生在男性被告人與其女兒或繼女之間。
[57]在28起案件中，女方年齡都沒有超過22歲。
還有18起案件女方的年齡都在16歲以下。
另外的研究也表明，繼父與繼女之間發生的亂倫行為，比率要遠高于自然的親屬關系之間發生的犯罪。
[58]因此，有相當多的亂倫行為可以視為剝削未成年人性利益的犯罪。
為了将性風俗轉化為實際的法益，許多地方的性刑法除了将具有血親關系和具有收養關系的拟制血親之間的性行為規定為亂倫罪外，還将其他亂倫行為規定為一種濫用信任地位的犯罪。
因此，如果亂倫行為發生在具有信任地位的成年人與未成年人之間，這無需以亂倫罪論處，而可直接認定為濫用信任地位的犯罪。
英國2003年的《性犯罪法》對“亂倫行為”就不再使用具有風化含義的亂倫（Incest）一詞，而規定為與成年親屬發生性行為罪（Sexwithanadultrelative）。
同時，該法除了在第16條到24條中詳細規定了濫用信任地位的犯罪，被害人的年齡标準是不滿18周歲的未成年人[59]，還在第25條到29條特别規定了對家庭中未成年人（不滿18周歲）的性犯罪（Familialchildsexoffences），相較于普通濫用信任地位罪的最高5年有期徒刑，與成年親屬發生性行為罪的最高2年有期徒刑，這種特别犯罪的最高刑可達14年有期徒刑。
轉化為侵犯公共利益的犯罪 一般說來，性行為屬于私人事務，與個人以外的多數人利益無關，但如果性進入公共領域，則可能侵害具體的公共利益。
許多國家和地區都有對露陰、公然發生性行為的處罰規定。
以法益理論審視，此類犯罪侵害了具體的法益。
首先，它違反了“不想看、不想聽的人”的意志，無論是暴露性器侵擾他人，還是在公共場所發生性行為，這種有礙觀瞻的行為都是一種視覺強制和聽覺強制，是對“不想看、不想聽之人自由”的侵害。
其次，它對未成年人有腐蝕作用，妨礙了未成年人的健康成長。
除了上述犯罪，許多地方的性刑法還規定了獸奸行為，這可以解釋為是一種侵犯動物福利的犯罪，因為在這些地方虐待動物本身也是一種犯罪。
我國刑法沒有規定亂倫罪，似嫌懲罰不足。
随着負有照護職責人員性侵罪的設立，這種現象基本得到緩解，如果亂倫行為屬于對信任地位的濫用，完全可以此罪論處。
但是露陰、公然發生性行為是否應該規定為犯罪，仍然是一個值得研究的問題。
另外，《刑法》第三百零一條規定了聚衆淫亂罪——“聚衆進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；引誘未成年人聚衆淫亂罪——“引誘未成年人參加聚衆淫亂活動的，依照前款的規定從重處罰”。
引誘未成年人聚衆淫亂罪侵犯了未成年人的利益，該罪的設立符合法益保護原理，但是聚衆淫亂罪卻有懲罰過度之虞。
我國刑法中的聚衆淫亂罪缺乏“公開性”的這一必要的空間約束，這不符合法益保護的原則。
道德風俗如果不能轉化為實質的法益是不能由刑法保護的。
沒有暴露于公衆視野下的聚衆淫亂（如換妻），就如通奸行為一樣，沒有公然挑戰一夫一妻制度，很難對其有實質侵犯。
事實上，有些從事“換妻”行為之人，其目的就是為了挽救感情日益淡漠的婚姻，并不存在挑戰婚姻制度之意，在某種意義上，它比通奸行為的危害性要低。
更為重要的是，婚姻的基礎是愛情，用刑法來強迫人們接受沒有愛情的婚姻，這不僅與婚姻法所規定的“無過錯離婚”原則相悖，也是對婚姻制度本身的亵渎。
維系對配偶的忠誠義務，主要靠個體的道德自律，如果僅是因為聯想到社會上存在“換妻”行為，就有可能動搖婚姻，這種婚姻也太過脆弱。
至于公衆對性的感情，這種表述太過模糊。
何謂公衆？如果它隻是社會多數人的代稱，那麼公衆對性的感情就是性風俗的另外一種表述，在多數人看來，通奸、同性戀都會傷害性的感情，那豈非都要規定為犯罪？ 在筆者看來，聚衆淫亂罪所侵害的法益是對他人的視覺和聽覺強制，強迫“不想看、不想聽的人”的自由，同時也腐蝕了未成年人。
因此，隻有這種行為公開發生才可能侵犯法益。
所謂“公開”，應該理解為行為人意欲使一般人聽到或看到其聚衆淫亂行為。
在網絡上發布廣告，尋覓“換妻同道”，這隻是一種思想流露，并未将性行為暴露于公衆視野，不可能對法益造成實際侵害。
如果因為社會中有人表露了“換妻”意圖，就會動搖“婚姻制度”“侵害公衆對性的感情”，那麼這種婚姻制度、性的感情也太過脆弱不堪。
性刑法從對風俗保護走向法益保護，這經曆了一個漫長的過程。
性從本質上說是一種私人行為，公共權力尤其是刑法的介入應該格外慎重。
當權力假借道德名義漸次撩開私生活的帷帳，公民的自由遲早有一天會喪失殆盡。
（原載《暨南學報》2012年第1期） [47]薛智仁：《強制性交罪修正之研究》，（台灣地區）《刑事法雜志》2000年第1期。
[48][德]恩格斯：“家庭、私有制和國家的起源”，《馬克思恩格斯選集（第4卷）》，人民出版社1995年，第59頁。
[49]通奸（有夫奸）之刑重于無夫奸。
《唐律·雜律》規定：“諸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。
”《元典章》也規定：“強奸有夫婦人，處死；無夫，‘杖’一百七。
” [50][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社，2005年，第13頁。
[51]法國1810年《刑法典》就把強奸等性侵犯罪規定在“妨害風化罪”中；意大利1930年《刑法典》也是在“侵犯公共道德和善良風俗罪”中規定了性侵犯罪。
[52][日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社，2005年，第33—34頁。
[53]TheAmericanLawInstitute.TheModelPenalCodeandCommentaries(PartIIDefinitionofSpecificCrimes§§220.1to230.5[M],Philadelphia:PA,377. [54]TheAmericanLawInstitute.TheModelPenalCodeandCommentaries(PartIIDefinitionofSpecificCrimes§§220.1to230.5)[M],Philadelphia:PA,406. [55]這類行為其實是一種通奸行為，它對家庭的穩定并未造成實質性侵犯，對于此類行為之所以不宜犯罪化，具體參見上文有關通奸的論述。
[56]當然，如果形成扶養關系的繼父母與繼子女之間發生亂倫行為是應該受到刑法懲罰的。
[57]還有兩起案件發生在被告人和其嶽母以及被告人和其姨母之間。
[58]TheAmericanLawInstitute.TheModelPenalCodeandCommentaries(PartIIDefinitionofSpecificCrimes§§220.1to230.5)[M],Philadelphia:PA,407. [59]該法規定的一般性同意年齡為16周歲，即明知對方不滿16周歲，而與之發生性行為，一律以犯罪論處。
當我們談論惡劣的時候，我們在談論什麼？ 2019年7月，某上市公司王董事長涉嫌猥亵9歲女童，被采取強制措施的報道引發了全民關注。
女童驗傷發現陰道有撕裂傷，構成輕傷。
涉案人員王董事長57歲，是富甲一方的企業家，還曾獲得過全國勞動模範、中華慈善突出貢獻人物等榮譽。
2020年6月，一審判決王董事長有期徒刑5年，這個判決引發了民衆的廣泛讨論，相當多的民衆認為判決過輕。
這裡涉及的一個重要法律問題在于當時猥亵兒童罪的加重條款不夠明确。
按照刑法規定，猥亵兒童罪的基本刑是五年以下有期徒刑，換言之，在基本刑的範圍内，五年已經是最高刑期。
不過，法律同時規定，如果聚衆或者在公共場所當衆猥亵兒童，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。
但是，對于這個模糊性的條款，并無相關司法解釋提供明确性的指導，司法實踐對此情節的認定并無一緻意見。
有人對當時法律的規定提出了強烈的批評，認為法律是有意在保護性侵犯罪犯，還有人搬出了之前的嫖宿幼女罪的立法，以此佐證法律根本就是試圖在保護有權有勢的嫖客。
應該說來，這種指責是非常不合适的。
在有關嫖宿幼女罪的立法合理性争論中，許多人認為該罪之規定是惡法，應當廢止。
不少人認為，嫖宿幼女罪的刑罰低于強奸罪，因此給強奸幼女的行為開了“法律天窗”，從而使犯罪者很容易利用這個漏洞為自己“漂白”，最終逍遙法外。
在這種鼎沸的民意之下，2015年通過的《刑法修正案（九）》将嫖宿幼女罪廢除，嫖宿幼女行為一律以強奸罪從重處罰。
但其實，民衆對法律存在誤解。
刑法規定，奸淫幼女的，以強奸罪從重處罰。
不滿十四周歲的女性沒有性的同意能力，與之發生性行為，就構成強奸罪，應當在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内從重處罰。
如果有特殊情節，比如奸淫幼女情節惡劣的、奸淫幼女多人的、在公共場所當衆奸淫幼女、輪奸、奸淫幼女緻被害人重傷、死亡或造成其他嚴重後果的，則應處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。
而原刑法規定的嫖宿幼女罪是一種特殊的奸淫幼女型的強奸罪，它的刑罰幅度是五年以上十五年以下有期徒刑，較之強奸罪的基本刑（三年以上十年以下有期徒刑），處罰其實更重。
嫖宿幼女罪與奸淫幼女型的強奸罪侵害的對象都是不滿十四周歲的幼女，但其區别在于：前者女方從事性服務行業，她對性行為表面上是“同意”的，而後者女方并未從事特殊行業，女方無論“同意”還是“拒絕”性行為，都不影響強奸罪的成立。
如果男方強迫賣淫幼女發生關系，這應以強奸罪而非嫖宿幼女罪論處。
舊刑法中的嫖宿幼女罪之法定刑明顯高于強奸罪的基本刑，因此對“嫖宿”一直采取的都是限制解釋，隻有當幼女處于特定的性交易場所，屬于人們通常所說的“雛妓”，才是“嫖宿”，偶爾的性交易不是“嫖宿”。
強奸罪的處刑明顯輕于嫖宿幼女罪，這可能是民衆所沒有想象到的。
有人認為嫖宿幼女罪的存在可能會出現法律漏洞，如可能成為性侵者的免死金牌，因為強奸罪存在可判死刑的情節，但嫖宿幼女罪的最高刑卻僅為無期徒刑。
這種擔憂其實是多餘的。
嫖宿幼女是特殊的強奸罪，如果在嫖宿幼女過程中，出現了強奸罪的加重情節，比如嫖宿幼女多人，輪流嫖宿幼女，當然可以加重型強奸罪論處的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，甚至死刑。
事實上，嫖宿幼女罪除了對被害人的污名化，它最大的問題是與強奸罪出現了結構上無法調和的矛盾。
嫖宿幼女是一種平和型犯罪，幼女表面是“同意”的。
設若嫖客采取暴力手段強奸賣淫幼女，由于女方沒有“同意”，此行為隻能認定為強奸罪，法定刑為三到十年有期徒刑。
但如果嫖客在賣淫幼女同意的情況下“你情我願”發生關系，事後還給予高額嫖資，由于女方是“同意”的，此行為反而會被認定為更重的嫖宿幼女罪，可處五到十五年有期徒刑。
如果嫖客知法懂法，他會如何選擇呢？給錢判更重，強迫判更輕，那幹脆強來，何必花錢“買刑”？所以，從這個角度來說，取消嫖宿幼女罪，将所有嫖宿幼女的行為都直接認定為強奸罪，有一定的合理之處。
這樣也可以避免公衆産生對法律的誤解，導緻法律的信任危機。
至于有人認為嫖宿幼女罪可能造成嫖客以不知道對方是幼女為名來脫責，這其實也是對法律的誤解。
強奸罪是故意犯罪，根據罪過理論，無論是奸淫幼女還是之前的嫖宿幼女，要求行為人對幼女年齡存在明知，這都是罪過理論的必然推導。
不知者無罪是一個基本的法律常識。
但是，明知既包括自認明知，也包括推定明知。
在奸淫幼女、猥亵兒童之類的案件中，行為人最經常的辯護理由就是不知道對方年齡，但是這種辯解要根據人類的經驗來進行判斷。
《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》就根據一般人的生活經驗對于年齡認識錯誤進行了細化。
首先，對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
也即無論是奸淫還是猥亵不滿十二周歲的幼女，一律推定存在明知。
其次，對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣着特征、生活作息規律等觀察可能是幼女而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
如某甲（23歲）在公園裡見到一戴紅領巾的女生某乙（13歲半，164厘米），即上前調戲，并将乙騙到偏僻處，以交朋友為名奸淫了乙。
在審理時，甲辯解說，乙長得高，不知是幼女，而且發生兩性關系時沒有采取暴力，不應以奸淫幼女罪定罪。
而法院認為，紅領巾是少年兒童佩戴的，這是基本常識，所以不可能沒有明知。
因此，認為以前的嫖宿幼女罪的規定是在為有權有勢的嫖客脫罪，這種觀點明顯是不合适的。
但是，嫖宿幼女罪的曾經存在卻給了我們一個思路，去理解猥亵兒童罪中的“其他惡劣情節”。
嫖宿幼女罪的起點刑是在五年以上，如果一種猥亵兒童的行為和嫖宿具有等價值性，那麼也就自然應該處以五年以上有期徒刑。
當時在認定組織賣淫等與賣淫相關的犯罪時，司法機關對于賣淫就采取了擴張解釋，所有的進入式性活動都屬于賣淫的方式。
既然對于賣淫采取擴張解釋，那麼即便由于觀念障礙，無法把所有的進入式性行為解釋為奸淫（從而構成強奸罪），那至少可以按照曆史解釋的方法，将此行為等價為猥亵兒童的“其他惡劣情節”。
既然在2015年嫖宿幼女罪廢除之前，采取進入式性行為的嫖宿幼女行為可以處以五年以上有期徒刑，那麼沒有理由認為采取進入式性行為猥亵兒童的行為不應處以更重的懲罰。
因此，将進入式猥亵解釋為猥亵兒童罪的“其他惡劣情節”也就合情合理。
但是，必須說明的是，當時幾乎沒有看到類似的判例，原因也在于法條中“其他惡劣情節”的不夠明确。
這也是為什麼《刑法修正案（十一）》對此進行了明确，規定了“猥亵兒童罪”的四種加重情節。
每一個個案都是為了促進普遍的正義，批評的目的不是解構而是建構。
認為法律存在體系性的偏見也許才是一種真正的偏見。
法律并不完美，但它依然是在追求公平和正義，隻是個别的模糊性條款仍有待清晰。
對于性侵兒童的犯罪，采取嚴厲的刑事政策是合理的。
性侵犯罪中的核心問題，是不同意[60] 我從2003年做博士論文的時候，開始從事“性