四、性刑法
關燈
小
中
大
性刑法的懲罰邊界
提及性犯罪，人們首先想到的就是“傷風敗俗”“有傷風化”。
如何看待性風俗與刑法的關系，厘定性刑法的懲罰邊界，這是法治社會必須解決的問題。
性刑法的曆史 性刑法是一種對性行為進行規制的刑法規定。
在曆史上，它主要體現為對性風俗的維護。
性風俗是指在特定社會文化區域内為人們共同遵守的有關性的行為模式或規範，對社會成員有一種非常強烈的行為制約作用。
作為一種曆史形成的風氣和習俗，性風俗為多數人認同并遵循，在一定時間、空間範圍内是穩定的。
然而，性風俗并非絕對不變，它會随着政治、經濟等諸多因素的變遷而變化。
比如在中國古代，曾經有過同姓不婚的風俗，而今天這種風俗已不複存在[47]。
中國古代的“奸罪”就體現了對性風俗的保護。
“奸”，即“不正當的男女關系”。
刑法對奸罪的設計并不保護女性支配其身體的權利。
無論女性是否同意這些“不正當的男女關系”，它都屬于奸罪所打擊的範圍。
在不同意的情況下，性行為可能構成“強奸”，而在同意情況下，性行為則可能構成“和奸”。
和奸概念非常廣泛，它包括通奸（有夫奸）、親屬相奸、無夫奸等各種強奸以外的不正當男女關系。
事實上，在傳統的性刑法中，一切違反性風俗的行為幾乎都可論之以犯罪，這在大多數文明國家都是一個通例。
曆史上的性風俗将性關系限制在家庭和婚姻關系之内，這與女性的财産屬性有很大關系。
恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中指出，“（專偶制家庭）是建立在丈夫的統治之上的，其明顯的目的就是生育有确鑿無疑的生父的子女：而确定這種生父之所以必要，是因為子女将來要以親生的繼承人的資格來繼承他們父親的财産……這時通例隻有丈夫可以解除婚姻關系，趕走他的妻子。
對婚姻不忠的權利，這時至少仍然有習俗保證丈夫享有；而且随着社會的進一步發展，這種權利也行使得越來越廣泛。
”[48] 由于女性的财産屬性以及生産繼承人的使命，因此這種風俗特别強調女性的貞潔。
無論是對通奸還是對強奸的處罰，法律都隻是通過對貞潔的保護來維護某個男性的财産利益。
在女性尚未結婚之時，對她們貞潔的侵犯，是對她們父親财産的侵犯。
當女性結婚之後，丈夫就成了她們貞潔的擁有者和保護者，因此丈夫之外的其他男性無論是在女性自願還是被迫的情況下與之發生性關系，都是對丈夫财産的一種侵犯。
所以，中國古代的有夫奸的刑罰要重于無夫奸，因為前者的财産損失無法挽回，但在無夫奸的情況下，犯罪者可以通過與女方結婚來解決财産受損問題，因此其刑罰相對較低。
[49] 随着女性地位的提高，傳統的将性行為限制在婚姻家庭關系之内的觀點受到了挑戰，性刑法開始從風俗刑法中走出。
在20世紀60—70年代，西方開展了性革命，革命的最大要旨就在于尊重人們在性問題上的自治權利，在實踐層面開始以當事人“同意”來作為判定性行為正當化的根據。
在這個背景下，從20世紀60年代開始，西方國家開展了對性刑法的改革運動。
改革的主要目的就在于尊重性的自治權利，将僅僅違反道德風俗但沒有侵害法益的行為，予以非犯罪化，性刑法開始從風俗刑法走向法益刑法，性刑法被大大解放。
比如，德國刑法以前對通奸、近親相奸、同性戀、反自然的猥亵行為（獸奸）均予以處罰，但是1969年以來的刑法修改過程中，這種法律受到批判。
學界普遍認為，成人之間基于自願，并且避開公衆的視線下實行的行為，盡管違反了一般的性倫理觀念，但由于行為人沒有侵害他人的法益，如果僅因為其違反倫理觀念就進行處罰，這是不妥當的。
結果通奸罪、獸奸罪被删除，此後有關處罰同性戀行為的規定也被取消[50]。
在多數人看來，所謂性的風俗是指在一定的婚姻關系内的異性性行為。
雖說多數人認同強制下的性行為違背性風俗，但是他們同時認為通奸、性放蕩、同性戀、獸奸、賣淫等諸多行為同樣不可容忍。
如果要用刑法來維護這些性風俗，那就不可避免要将這些行為認定為犯罪。
然而，現代刑法理論普遍認為，刑法是法益保護之法，單純違反風俗的行為不能以犯罪論處。
如果要借助刑法來保護性風俗，這種性風俗就必須轉化為具體的法益，從而獲得懲罰的正當性。
轉化為侵犯性自治權的犯罪 性自治權有内外兩層含義：一是外在地保證自己不受強迫的自由；二是内在地做出成熟理性選擇的能力。
在當代的性刑法中，保護性自治權是性風俗的首要任務。
通過向性自治權法益的轉化，刑法也就保護了性風俗的主要内容。
侵犯性自治權的犯罪，至少有如下幾類。
第一，強迫下的性侵犯罪。
拒絕強迫下的性行為是性自治權的重要内容。
越來越多的地方都将強奸等性侵犯罪規定為侵犯個人權利的犯罪，而不再是風化犯罪。
如法國1994年刑法典将強奸罪規定為“傷害人之身體或精神罪”，意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪納入侵犯人身罪的範疇[51]。
還有些國家為了避免強奸（rape）、猥亵（indecency）這些詞語本身暗含的風化之意，在罪名上也盡可能地使用比較中性的術語，如強制性交罪、性攻擊罪（sexualassault）、性接觸罪（sexualcontact）等等。
第二，剝削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。
性自治權要求行為人能夠做出成熟理性的選擇，未成年人及心神耗弱者（如精神病人）由于心智發育不全，無法理解性行為的意義和後果，因此其性同意能力要受到限制。
在某種意義上，法律對同意能力的限制實際剝奪了這些人在性上的積極自由。
家長主義刑法觀對此可以提供很好的解釋。
這種觀點認為，在沒有侵害他人，而是侵害本人的場合，為了保護本人的利益，國家也要對其進行幹涉。
家長主義刑法觀又分為強家長主義與弱家長主義。
前者認為，即便是完全具有判斷能力的人，對于被幹涉者的完全自由的選擇、行動，也要進行介入；後者又被稱為“基于德行（beneficence）的幹預”，它主張，隻能對于判斷能力不充分的人的不完全自由的選擇和行為進行幹涉。
學界普遍接受的是緩和的父權主義理論。
這種理論的适用有兩個條件：其一，本人的自律判斷明顯是不充分的；其二，防止該種行為所得到的利益高于由于喪失自律性所伴随的不利。
[52] 對于同意能力的限制正是弱家長主義刑法觀的體現，因為未成年人和心神耗弱者心智發育不成熟，其自律判斷不充分。
同時未成年人是民族的未來，限制未成年的自律判斷有助于保護民族的整體利益。
對心神耗弱者同意能力的限制也是為了保護其最大福利，避免其性利益被剝削。
第三，濫用信任地位的犯罪。
如果行為人與被害人存在信任關系，如存在監護、教育、照顧等關系，由于當事人雙方地位不平等，被害人尤其是未成年人無法做出真正成熟理性的選擇，他們對性行為的同意是無效的，與之發生性行為可能侵犯其性自治權。
對此，許多國家都有濫用信任關系攫取性利益的犯罪。
需要注意的是，法律對此行為的禁止是為了防止行為人濫用信任地位（這也是弱家長主義刑法觀的體現）。
但若被害人是正常的成年人，一律禁止她與對其負有信任地位的行為人發生性行為，是對人們在性上的積極自由做過多的幹涉，因此，世界各國通常都把此類犯罪的被害人限定為未成年人。
當然這裡的未成年人并不限于未達一般性同意年齡的人。
比如美國《模範刑法典》（ModelPenalCode）規定的法定強奸罪，同意年齡為16歲。
但在腐蝕未成年人的性犯罪中，該法規定：如果女方不滿21歲，監護人或對其福利負有其他監管義務之人，與之發生性行為，就構成犯罪（第213條第3款）。
德國刑法第174條規定，與被保護人發生性行為構成犯罪，“……濫用基于撫養、教育、監護、雇傭或工作關系形成的依賴地位與未滿18歲的人發生性行為；或者與自己的未滿18歲的親生子女或養子女發生性行為……處5年以下自由刑或罰金”。
根據該國刑法第176條對法定性侵犯的規定，性同意年齡為14歲。
2020年4月，媒體曝光某上市公司高管持續性侵14歲養女的消息，引發輿論強烈關注。
我國刑法規定了強奸罪，其基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，如果情節惡劣的，則可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。
雖然當時刑法中隻規定了不滿十四歲的幼女沒有性同意能力，無論幼女是否同意，與其發生性關系都構成強奸，對于十四歲以上不滿十八歲的未成年人，性同意能力是否受限刑法語焉不詳，但是《關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》則明确指出：“對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關系的，以強奸罪定罪處罰。
”該意見也明确了負有特殊職責人員的範圍，也即對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員。
但是，司法意見畢竟不是法律，其威懾力有限，而且司法意見認為特殊職責人員與未成年人發生性行為構成強奸罪仍然限定為“利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使”就範。
也就是說必須在被害人不同意的情況下，性行為才構成犯罪。
因此，很容易被人鑽法律漏洞。
因此，《刑法修正案（十一）》增設了負有照護職責人員性侵罪，對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關系的，處三年以下有期徒刑；情節惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
當雙方存在特定關系，未成年人對特殊職責人員有關性的同意在法律中應視為無效，隻要與未成年人發生性關系，特殊職責人員就應該以強奸罪論處。
濫用信任地位型強奸的立法是為了防止行為人濫用優勢地位剝削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律則沒有必要對其自由進行過多的幹涉。
因此，世界各國通常都把此類犯罪行為的被害人限定為未成年人，當然這裡的未成年人并不限于普通的未達性同意年齡的人，它要高于一般的同意年齡。
一如我國，普通的性同意年齡是14歲，但是這類性侵犯罪，同意年齡則為16歲。
自由不能成為放縱私欲的借口，也不能成為強者剝削弱者的說辭，否則人與獸就沒有區别。
人是目的，不是純粹的手段，在任何時候，避免人的物化，重申對人的尊重，都是法律要極力倡導的價值。
轉化為破壞家庭法益的犯罪 家庭是社會的基本，是社會正常運轉的基礎，嚴重侵犯家庭利益的性行為也應受到刑法的規制，這也為性風俗所認可。
這種犯罪主要表現在： 第一，重婚罪。
大多數國家和地區都确立了一夫一妻制度，重婚行為是對這種婚姻制度的公然挑戰。
另外，重婚者組建了新的家庭，它會導緻原有家庭财産利益的喪失。
重婚者的時間和金錢在兩個或兩個以上的家庭不停遊走，這不利于對後代的撫養。
如果允許重婚，原有的家庭會在事實上被抛棄[53]。
值得注意的是，大多數地方并沒有将通奸行為規定為犯罪，雖然這種行為也違背了性風俗。
這主要是因為通奸一般是私下發生的，沒有公然挑戰一夫一妻制度。
通奸者沒有抛棄家庭，通過道德自省，有可能幡然悔悟，因此它對婚姻家庭利益的侵害并不嚴重。
其次，通奸隻是婚姻破裂的一種征兆，并非它的原因。
用極端的刑法手段來保護婚姻關系，也許是對婚姻的緻命打擊。
在現代社會，感情才是婚姻存續的正當理由，如果感情确已破裂，那麼婚姻也就沒有繼續維系的必要。
現代的婚姻法大多對離婚實施無過錯原則，隻要感情破裂就可以離婚，即便存在過錯的通奸者也可主張離婚。
如果将通奸視為犯罪，用刑法來維系沒有感情的婚姻，這與婚姻法的離婚原則也是背離的。
第二，亂倫罪。
性風俗嚴格禁止亂倫，因為它可能導緻人類血緣的混亂，影響人類繁衍。
在高等的靈長目動物如大猩猩、黑猩猩群體中，都存在類似的亂倫禁止。
然而，人類社會中存在一些法律上拟制的親屬關系，比如養父母與養子女，雙方并不存在血緣關系。
加上現代社會避孕、終止妊娠等技術的發展，傳統的血緣紊亂問題也可以得到避免。
在此背景下，如果以血緣紊亂為由禁止亂倫，理由并不充分。
然而，亂倫行為卻可能導緻家庭關系的破裂。
人類學家和社會學家普遍認為，社會對亂倫的禁止是為了維護核心家庭的穩定性。
所謂核心家庭是一男一女在固定的性關系下生育子女，并對子女負有照顧義務，它是人類社會的基本單元。
但是，亂倫行為卻破壞了這種核心家庭的穩定性。
首先，它會導緻家庭内部的性競争和性嫉妒，從而導緻家庭的瓦解。
其次，它會導緻家庭中的成年成員對家庭責任的喪失，不利于對未成年子女的撫養。
最後，它也不利于子女長大成人，組建新的核心家庭。
[54] 基于上述原因，不少國家在性刑法的改革過程中，都把亂倫行為視為一種侵犯婚姻家庭利益的犯罪。
比如美國《模範刑法典》第230條規定了妨礙家庭利益的犯罪，第一款為重婚罪、多偶罪，第二款則為亂倫罪。
另外，許多地方對亂倫罪的規定，其行為人也不限于血親關系，養父母與養子女之間也可構成亂倫。
比如美國《模範刑法典》第230條第2款除了将存在血緣關系的近親屬間的亂倫行為規定為犯罪，還認為基于收養關系而形成的父母子女之間也可構成亂倫罪。
英國2003年《性犯罪法》第64、65條規定的亂倫罪，最初僅限于有血緣關系的近親屬，但2008年的《刑事司法與移民法》（CriminalJusticeandImmigrationAct,2008）對上述法律進行了修改，将養父母和養子女之間的性行為也以亂倫罪論處。
将收養關系納入亂倫罪中，這清楚地揭示了法律對亂倫的禁止除了避免人類血緣紊亂之外，更為重要的是為了保障核心家庭的穩定性，因為基于收養而形成家庭關系與自然的家庭關系在法律關系、情感聯系、社會功能等方面并無二緻。
需要說明的是，性風俗對于亂倫的禁止并不限于血親和收養關系，姻親關系、繼父母子女等關系之間的性行為也為性風俗所禁止，但這種亂倫行為一般很少以亂倫罪論處，這正是法益保護原則的體現。
姻親關系、繼父母子女關系不同于血親關系，它是一種法律拟制的親屬關系；另外，它們也沒有收養關系那麼緊密。
收養關系是一種拟制的血親關系，自收養關系成立之日起即發生拟制血親關系。
而姻親關系既無自然血親關系，也無拟制血親關系。
至于繼父母與繼子女之間，隻有當雙方形成扶養關系才可發生拟制血親關系，如果不存在扶養關系，也不會發生拟制的血親關系。
有許多發生在姻親關系和繼父母子女親屬關系之間的性行為，并不會紊亂血緣，也不會對核心家庭的穩定造成實質侵害，如繼兄妹之間發生關系，又如父母在子女成年之後再婚，繼父（母）與繼子（女）偶然發生關系[55]，很難說實質性地破壞了家庭法益[56]。
因此，如果按照性風俗的要求，将這些行為一律以犯罪
如何看待性風俗與刑法的關系，厘定性刑法的懲罰邊界，這是法治社會必須解決的問題。
性刑法的曆史 性刑法是一種對性行為進行規制的刑法規定。
在曆史上，它主要體現為對性風俗的維護。
性風俗是指在特定社會文化區域内為人們共同遵守的有關性的行為模式或規範，對社會成員有一種非常強烈的行為制約作用。
作為一種曆史形成的風氣和習俗，性風俗為多數人認同并遵循，在一定時間、空間範圍内是穩定的。
然而，性風俗并非絕對不變，它會随着政治、經濟等諸多因素的變遷而變化。
比如在中國古代，曾經有過同姓不婚的風俗，而今天這種風俗已不複存在[47]。
中國古代的“奸罪”就體現了對性風俗的保護。
“奸”，即“不正當的男女關系”。
刑法對奸罪的設計并不保護女性支配其身體的權利。
無論女性是否同意這些“不正當的男女關系”，它都屬于奸罪所打擊的範圍。
在不同意的情況下，性行為可能構成“強奸”，而在同意情況下，性行為則可能構成“和奸”。
和奸概念非常廣泛，它包括通奸（有夫奸）、親屬相奸、無夫奸等各種強奸以外的不正當男女關系。
事實上，在傳統的性刑法中，一切違反性風俗的行為幾乎都可論之以犯罪，這在大多數文明國家都是一個通例。
曆史上的性風俗将性關系限制在家庭和婚姻關系之内，這與女性的财産屬性有很大關系。
恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中指出，“（專偶制家庭）是建立在丈夫的統治之上的，其明顯的目的就是生育有确鑿無疑的生父的子女：而确定這種生父之所以必要，是因為子女将來要以親生的繼承人的資格來繼承他們父親的财産……這時通例隻有丈夫可以解除婚姻關系，趕走他的妻子。
對婚姻不忠的權利，這時至少仍然有習俗保證丈夫享有；而且随着社會的進一步發展，這種權利也行使得越來越廣泛。
”[48] 由于女性的财産屬性以及生産繼承人的使命，因此這種風俗特别強調女性的貞潔。
無論是對通奸還是對強奸的處罰，法律都隻是通過對貞潔的保護來維護某個男性的财産利益。
在女性尚未結婚之時，對她們貞潔的侵犯，是對她們父親财産的侵犯。
當女性結婚之後，丈夫就成了她們貞潔的擁有者和保護者，因此丈夫之外的其他男性無論是在女性自願還是被迫的情況下與之發生性關系，都是對丈夫财産的一種侵犯。
所以，中國古代的有夫奸的刑罰要重于無夫奸，因為前者的财産損失無法挽回，但在無夫奸的情況下，犯罪者可以通過與女方結婚來解決财産受損問題，因此其刑罰相對較低。
[49] 随着女性地位的提高，傳統的将性行為限制在婚姻家庭關系之内的觀點受到了挑戰，性刑法開始從風俗刑法中走出。
在20世紀60—70年代，西方開展了性革命，革命的最大要旨就在于尊重人們在性問題上的自治權利，在實踐層面開始以當事人“同意”來作為判定性行為正當化的根據。
在這個背景下，從20世紀60年代開始，西方國家開展了對性刑法的改革運動。
改革的主要目的就在于尊重性的自治權利，将僅僅違反道德風俗但沒有侵害法益的行為，予以非犯罪化，性刑法開始從風俗刑法走向法益刑法，性刑法被大大解放。
比如，德國刑法以前對通奸、近親相奸、同性戀、反自然的猥亵行為（獸奸）均予以處罰，但是1969年以來的刑法修改過程中，這種法律受到批判。
學界普遍認為，成人之間基于自願，并且避開公衆的視線下實行的行為，盡管違反了一般的性倫理觀念，但由于行為人沒有侵害他人的法益，如果僅因為其違反倫理觀念就進行處罰，這是不妥當的。
結果通奸罪、獸奸罪被删除，此後有關處罰同性戀行為的規定也被取消[50]。
在多數人看來，所謂性的風俗是指在一定的婚姻關系内的異性性行為。
雖說多數人認同強制下的性行為違背性風俗，但是他們同時認為通奸、性放蕩、同性戀、獸奸、賣淫等諸多行為同樣不可容忍。
如果要用刑法來維護這些性風俗，那就不可避免要将這些行為認定為犯罪。
然而，現代刑法理論普遍認為，刑法是法益保護之法，單純違反風俗的行為不能以犯罪論處。
如果要借助刑法來保護性風俗，這種性風俗就必須轉化為具體的法益，從而獲得懲罰的正當性。
轉化為侵犯性自治權的犯罪 性自治權有内外兩層含義：一是外在地保證自己不受強迫的自由；二是内在地做出成熟理性選擇的能力。
在當代的性刑法中，保護性自治權是性風俗的首要任務。
通過向性自治權法益的轉化，刑法也就保護了性風俗的主要内容。
侵犯性自治權的犯罪，至少有如下幾類。
第一，強迫下的性侵犯罪。
拒絕強迫下的性行為是性自治權的重要内容。
越來越多的地方都将強奸等性侵犯罪規定為侵犯個人權利的犯罪，而不再是風化犯罪。
如法國1994年刑法典将強奸罪規定為“傷害人之身體或精神罪”，意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪納入侵犯人身罪的範疇[51]。
還有些國家為了避免強奸（rape）、猥亵（indecency）這些詞語本身暗含的風化之意，在罪名上也盡可能地使用比較中性的術語，如強制性交罪、性攻擊罪（sexualassault）、性接觸罪（sexualcontact）等等。
第二，剝削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。
性自治權要求行為人能夠做出成熟理性的選擇，未成年人及心神耗弱者（如精神病人）由于心智發育不全，無法理解性行為的意義和後果，因此其性同意能力要受到限制。
在某種意義上，法律對同意能力的限制實際剝奪了這些人在性上的積極自由。
家長主義刑法觀對此可以提供很好的解釋。
這種觀點認為，在沒有侵害他人，而是侵害本人的場合，為了保護本人的利益，國家也要對其進行幹涉。
家長主義刑法觀又分為強家長主義與弱家長主義。
前者認為，即便是完全具有判斷能力的人，對于被幹涉者的完全自由的選擇、行動，也要進行介入；後者又被稱為“基于德行（beneficence）的幹預”，它主張，隻能對于判斷能力不充分的人的不完全自由的選擇和行為進行幹涉。
學界普遍接受的是緩和的父權主義理論。
這種理論的适用有兩個條件：其一，本人的自律判斷明顯是不充分的；其二，防止該種行為所得到的利益高于由于喪失自律性所伴随的不利。
[52] 對于同意能力的限制正是弱家長主義刑法觀的體現，因為未成年人和心神耗弱者心智發育不成熟，其自律判斷不充分。
同時未成年人是民族的未來，限制未成年的自律判斷有助于保護民族的整體利益。
對心神耗弱者同意能力的限制也是為了保護其最大福利，避免其性利益被剝削。
第三，濫用信任地位的犯罪。
如果行為人與被害人存在信任關系，如存在監護、教育、照顧等關系，由于當事人雙方地位不平等，被害人尤其是未成年人無法做出真正成熟理性的選擇，他們對性行為的同意是無效的，與之發生性行為可能侵犯其性自治權。
對此，許多國家都有濫用信任關系攫取性利益的犯罪。
需要注意的是，法律對此行為的禁止是為了防止行為人濫用信任地位（這也是弱家長主義刑法觀的體現）。
但若被害人是正常的成年人，一律禁止她與對其負有信任地位的行為人發生性行為，是對人們在性上的積極自由做過多的幹涉，因此，世界各國通常都把此類犯罪的被害人限定為未成年人。
當然這裡的未成年人并不限于未達一般性同意年齡的人。
比如美國《模範刑法典》（ModelPenalCode）規定的法定強奸罪，同意年齡為16歲。
但在腐蝕未成年人的性犯罪中，該法規定：如果女方不滿21歲，監護人或對其福利負有其他監管義務之人，與之發生性行為，就構成犯罪（第213條第3款）。
德國刑法第174條規定，與被保護人發生性行為構成犯罪，“……濫用基于撫養、教育、監護、雇傭或工作關系形成的依賴地位與未滿18歲的人發生性行為；或者與自己的未滿18歲的親生子女或養子女發生性行為……處5年以下自由刑或罰金”。
根據該國刑法第176條對法定性侵犯的規定，性同意年齡為14歲。
2020年4月，媒體曝光某上市公司高管持續性侵14歲養女的消息，引發輿論強烈關注。
我國刑法規定了強奸罪，其基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，如果情節惡劣的，則可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。
雖然當時刑法中隻規定了不滿十四歲的幼女沒有性同意能力，無論幼女是否同意，與其發生性關系都構成強奸，對于十四歲以上不滿十八歲的未成年人，性同意能力是否受限刑法語焉不詳，但是《關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》則明确指出：“對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關系的，以強奸罪定罪處罰。
”該意見也明确了負有特殊職責人員的範圍，也即對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員。
但是，司法意見畢竟不是法律，其威懾力有限，而且司法意見認為特殊職責人員與未成年人發生性行為構成強奸罪仍然限定為“利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使”就範。
也就是說必須在被害人不同意的情況下，性行為才構成犯罪。
因此，很容易被人鑽法律漏洞。
因此，《刑法修正案（十一）》增設了負有照護職責人員性侵罪，對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關系的，處三年以下有期徒刑；情節惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
當雙方存在特定關系，未成年人對特殊職責人員有關性的同意在法律中應視為無效，隻要與未成年人發生性關系，特殊職責人員就應該以強奸罪論處。
濫用信任地位型強奸的立法是為了防止行為人濫用優勢地位剝削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律則沒有必要對其自由進行過多的幹涉。
因此，世界各國通常都把此類犯罪行為的被害人限定為未成年人，當然這裡的未成年人并不限于普通的未達性同意年齡的人，它要高于一般的同意年齡。
一如我國，普通的性同意年齡是14歲，但是這類性侵犯罪，同意年齡則為16歲。
自由不能成為放縱私欲的借口，也不能成為強者剝削弱者的說辭，否則人與獸就沒有區别。
人是目的，不是純粹的手段，在任何時候，避免人的物化，重申對人的尊重，都是法律要極力倡導的價值。
轉化為破壞家庭法益的犯罪 家庭是社會的基本，是社會正常運轉的基礎，嚴重侵犯家庭利益的性行為也應受到刑法的規制，這也為性風俗所認可。
這種犯罪主要表現在： 第一，重婚罪。
大多數國家和地區都确立了一夫一妻制度，重婚行為是對這種婚姻制度的公然挑戰。
另外，重婚者組建了新的家庭，它會導緻原有家庭财産利益的喪失。
重婚者的時間和金錢在兩個或兩個以上的家庭不停遊走，這不利于對後代的撫養。
如果允許重婚，原有的家庭會在事實上被抛棄[53]。
值得注意的是，大多數地方并沒有将通奸行為規定為犯罪，雖然這種行為也違背了性風俗。
這主要是因為通奸一般是私下發生的，沒有公然挑戰一夫一妻制度。
通奸者沒有抛棄家庭，通過道德自省，有可能幡然悔悟，因此它對婚姻家庭利益的侵害并不嚴重。
其次，通奸隻是婚姻破裂的一種征兆，并非它的原因。
用極端的刑法手段來保護婚姻關系，也許是對婚姻的緻命打擊。
在現代社會，感情才是婚姻存續的正當理由，如果感情确已破裂，那麼婚姻也就沒有繼續維系的必要。
現代的婚姻法大多對離婚實施無過錯原則，隻要感情破裂就可以離婚，即便存在過錯的通奸者也可主張離婚。
如果将通奸視為犯罪，用刑法來維系沒有感情的婚姻，這與婚姻法的離婚原則也是背離的。
第二，亂倫罪。
性風俗嚴格禁止亂倫，因為它可能導緻人類血緣的混亂，影響人類繁衍。
在高等的靈長目動物如大猩猩、黑猩猩群體中，都存在類似的亂倫禁止。
然而，人類社會中存在一些法律上拟制的親屬關系，比如養父母與養子女，雙方并不存在血緣關系。
加上現代社會避孕、終止妊娠等技術的發展，傳統的血緣紊亂問題也可以得到避免。
在此背景下，如果以血緣紊亂為由禁止亂倫，理由并不充分。
然而，亂倫行為卻可能導緻家庭關系的破裂。
人類學家和社會學家普遍認為，社會對亂倫的禁止是為了維護核心家庭的穩定性。
所謂核心家庭是一男一女在固定的性關系下生育子女，并對子女負有照顧義務，它是人類社會的基本單元。
但是，亂倫行為卻破壞了這種核心家庭的穩定性。
首先，它會導緻家庭内部的性競争和性嫉妒，從而導緻家庭的瓦解。
其次，它會導緻家庭中的成年成員對家庭責任的喪失，不利于對未成年子女的撫養。
最後，它也不利于子女長大成人，組建新的核心家庭。
[54] 基于上述原因，不少國家在性刑法的改革過程中，都把亂倫行為視為一種侵犯婚姻家庭利益的犯罪。
比如美國《模範刑法典》第230條規定了妨礙家庭利益的犯罪，第一款為重婚罪、多偶罪，第二款則為亂倫罪。
另外，許多地方對亂倫罪的規定，其行為人也不限于血親關系，養父母與養子女之間也可構成亂倫。
比如美國《模範刑法典》第230條第2款除了将存在血緣關系的近親屬間的亂倫行為規定為犯罪，還認為基于收養關系而形成的父母子女之間也可構成亂倫罪。
英國2003年《性犯罪法》第64、65條規定的亂倫罪，最初僅限于有血緣關系的近親屬，但2008年的《刑事司法與移民法》（CriminalJusticeandImmigrationAct,2008）對上述法律進行了修改，将養父母和養子女之間的性行為也以亂倫罪論處。
将收養關系納入亂倫罪中，這清楚地揭示了法律對亂倫的禁止除了避免人類血緣紊亂之外，更為重要的是為了保障核心家庭的穩定性，因為基于收養而形成家庭關系與自然的家庭關系在法律關系、情感聯系、社會功能等方面并無二緻。
需要說明的是，性風俗對于亂倫的禁止并不限于血親和收養關系，姻親關系、繼父母子女等關系之間的性行為也為性風俗所禁止，但這種亂倫行為一般很少以亂倫罪論處，這正是法益保護原則的體現。
姻親關系、繼父母子女關系不同于血親關系，它是一種法律拟制的親屬關系；另外，它們也沒有收養關系那麼緊密。
收養關系是一種拟制的血親關系，自收養關系成立之日起即發生拟制血親關系。
而姻親關系既無自然血親關系，也無拟制血親關系。
至于繼父母與繼子女之間，隻有當雙方形成扶養關系才可發生拟制血親關系，如果不存在扶養關系，也不會發生拟制的血親關系。
有許多發生在姻親關系和繼父母子女親屬關系之間的性行為，并不會紊亂血緣，也不會對核心家庭的穩定造成實質侵害，如繼兄妹之間發生關系，又如父母在子女成年之後再婚，繼父（母）與繼子（女）偶然發生關系[55]，很難說實質性地破壞了家庭法益[56]。
因此，如果按照性風俗的要求，将這些行為一律以犯罪