卷一○八
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▲謹詳谳之議
《舜典》：眚災肆赦，怙終賊刑。
孔穎達曰：“此二句承上文典刑之言，總言用刑之罪過而有害，雖據狀合罪而原心非故，如此者當緩赦之，小則恕之、大則宥之；怙恃奸詐，欺罔時人，以此自終無心改悔，如此者當刑殺之，小者刑之、大者殺之。
” 臣按：《舜典》此二言，萬世谳刑之權度也。
蓋無心失理為過，眚災是也，人之有過誤或不幸而入于罪者，谳之知其非故也，當五刑者則減而流，當鞭樸者則減而贖，知其無心而誤犯也，非故也；有心失理為惡，怙終是也，人之有所恃而又再犯者，谳之知其非過也，當典刑者則坐以典刑，當鞭撲者則坐以鞭撲，知其有心而故犯也，非過也。
世之谳刑者以聖經二言為權度，則谳獄道盡而所處無不當之罪，而人自以為不冤矣。
《大禹谟》：宥過無大，刑故無小。
罪疑惟輕，功疑惟重。
與其殺不辜，甯失不經。
孔安國曰：“過誤所犯雖大必宥，不忌故犯雖小必刑。
刑疑從輕，賞輕從重，忠厚之至。
甯失不常之罪，不枉不辜之善，仁愛之道也。
” 臣按：“宥過無大，刑故無小”，此二言即《舜典》“眚災肆赦，怙終賊刑”也，後世谳疑獄者以《舜典》二言及《大禹谟》此六言為主以權度天下之疑獄，而又以“與其殺不辜，甯失不經”一言恒存諸心焉，則天下無冤獄矣。
夫所謂不可殺者不辜者爾，而其有辜者亦自不苟免也，蓋以人有罪犯在乎可殺不可殺之間，殺之則若無罪，不殺則失常刑，臯陶立為此言，蓋探大舜之心而代為之辭也。
夫子删《書》，存之以示萬世，使斷疑獄者以此為予奪輕重之權度，雖曰一時之言，然萬世之下人賴之以全其生者多矣，所謂仁人之言其利溥者也，誰謂臯陶無後哉？ 《君陳》：王曰：“辟以止辟，乃辟。
狃（習也）于奸宄，敗常（典常）亂俗（風俗），三細不宥。
” 蔡沈曰：“刑期無刑，刑而可以止刑者乃刑之。
狃于奸宄與夫毀敗典常、壞亂風俗，人犯此三者，雖小罪亦不可宥，以其所關者大也。
” 臣按：聖人之制為刑辟，非故用此以張其威、罔其民也，蓋立為刑辟使人知所避而不犯，則無犯刑辟者矣，此所謂“辟以止辟”也。
詳谳之際，人之真有所犯者則必決然而不宥焉，其罪雖小不可不為之懲，不為之懲則必有仿而為者于其後矣。
籲，懲之于細則大者不作，戒之于先則後者不繼，懲一人以懼千萬人，戒一事以遏千萬事，聖人之慮遠矣，聖人之心仁矣，彼以姑息為仁者，真不仁者也。
《呂刑》：上刑适輕下服，下刑适重上服。
蔡沈曰：“事在上刑而情适輕則服下刑，舜之宥過無大，《康诰》所謂‘大罪非終’者是也；事在下刑而情适重則服上刑，舜之刑故無小，《康诰》所謂‘小罪非眚’者是也。
” 臣按：穆王訓刑，此二句遠宗乎虞廷之典，近法乎武王之诰，非無征之言也。
先儒以為罪莫大乎殺人，然所殺奴婢也，非适輕乎？罪莫輕于罵詈，然所詈父祖也，非适重乎？是故原情以定罪而不拘于一定之法。
其刑上備，有并兩刑。
蔡沈曰：“‘其刑上備，有并兩刑’者，言及其斷獄之書當備情節，一人而犯兩事，罪雖從重亦并兩刑而上之，言谳獄者當備其辭也。
” 臣按：兩刑，謂一人有兩罪、一罪有二法，并具上之以聽命于上，不敢專也。
《周禮》：司刺掌三刺、三宥、三赦之法以贊司寇聽獄訟，一刺曰訊（問也）群臣、再刺曰訊群吏、三刺曰訊萬民，一宥曰不識、再宥曰過失、三宥曰遺忘，一赦曰幼弱、再赦曰老旄（耄同）、三赦曰蠢愚，以此三法者求民情、斷民中而施上服下服之罪，然後刑殺。
鄭玄曰：“不識謂不審也，若今報仇，當報甲見乙誤以為甲而殺之之類。
過失謂舉刃欲斫伐而誤轶人之類。
遺忘謂若間帷幕而忘有人在焉，以兵矢誤投射之之類。
幼弱、老耄，今律年未滿八歲及八十以上非手殺人者，他皆不坐。
蠢愚謂生而癡呆童昏者。
” 吳澂曰：“上服，情重者，墨劓及死刑是也；下服，情輕者，宮刑是也。
” 臣按：三刺之訊群臣、群吏、萬民，即孟子所謂“左右、諸大夫、國人皆曰可殺然後殺之”之意也，訊于群臣、群吏、萬民皆曰可殺，則罪有可殺之辟矣，而猶原之以三宥，恐其所以犯此者其不識乎，或過失、遺忘乎，三者皆無之，然猶審之以三赦，若其人果幼弱、老耄、蠢愚也，則又在所釋焉。
以此三法參酌民情而求其實，斷制罪獄而折其中，情之重者服以上刑，輕者服以下刑，然後刑之殺之，則所刑者乃求其所以免不可得而後刑之，所殺者乃求其所以生不可得而後殺之，則刑與不刑、殺與不殺皆合乎中道矣。
谳獄恒以是存心，則死者與我俱無憾，而朝廷無冤獄、天下無冤民矣。
《王制》：附從輕，赦從重。
孔穎達曰：“附從輕者，施刑之時，此人所犯之罪在輕重之間，可輕可重，則當求可輕之刑而附之罪，疑惟輕是也。
赦從重者，所犯之罪本非意故為而入重罪，放赦之時從重罪之，上而赦之，《書》‘眚災肆赦’是也。
” 臣按：犯罪者有重有輕，定罪者或附
孔穎達曰：“此二句承上文典刑之言，總言用刑之罪過而有害，雖據狀合罪而原心非故，如此者當緩赦之，小則恕之、大則宥之；怙恃奸詐，欺罔時人，以此自終無心改悔，如此者當刑殺之，小者刑之、大者殺之。
” 臣按：《舜典》此二言，萬世谳刑之權度也。
蓋無心失理為過，眚災是也，人之有過誤或不幸而入于罪者，谳之知其非故也，當五刑者則減而流，當鞭樸者則減而贖，知其無心而誤犯也，非故也；有心失理為惡，怙終是也，人之有所恃而又再犯者，谳之知其非過也，當典刑者則坐以典刑，當鞭撲者則坐以鞭撲，知其有心而故犯也，非過也。
世之谳刑者以聖經二言為權度，則谳獄道盡而所處無不當之罪，而人自以為不冤矣。
《大禹谟》：宥過無大，刑故無小。
罪疑惟輕，功疑惟重。
與其殺不辜，甯失不經。
孔安國曰：“過誤所犯雖大必宥，不忌故犯雖小必刑。
刑疑從輕，賞輕從重，忠厚之至。
甯失不常之罪，不枉不辜之善，仁愛之道也。
” 臣按：“宥過無大，刑故無小”，此二言即《舜典》“眚災肆赦，怙終賊刑”也，後世谳疑獄者以《舜典》二言及《大禹谟》此六言為主以權度天下之疑獄，而又以“與其殺不辜，甯失不經”一言恒存諸心焉，則天下無冤獄矣。
夫所謂不可殺者不辜者爾，而其有辜者亦自不苟免也，蓋以人有罪犯在乎可殺不可殺之間，殺之則若無罪，不殺則失常刑，臯陶立為此言，蓋探大舜之心而代為之辭也。
夫子删《書》，存之以示萬世，使斷疑獄者以此為予奪輕重之權度，雖曰一時之言，然萬世之下人賴之以全其生者多矣，所謂仁人之言其利溥者也，誰謂臯陶無後哉？ 《君陳》：王曰：“辟以止辟，乃辟。
狃（習也）于奸宄，敗常（典常）亂俗（風俗），三細不宥。
” 蔡沈曰：“刑期無刑，刑而可以止刑者乃刑之。
狃于奸宄與夫毀敗典常、壞亂風俗，人犯此三者，雖小罪亦不可宥，以其所關者大也。
” 臣按：聖人之制為刑辟，非故用此以張其威、罔其民也，蓋立為刑辟使人知所避而不犯，則無犯刑辟者矣，此所謂“辟以止辟”也。
詳谳之際，人之真有所犯者則必決然而不宥焉，其罪雖小不可不為之懲，不為之懲則必有仿而為者于其後矣。
籲，懲之于細則大者不作，戒之于先則後者不繼，懲一人以懼千萬人，戒一事以遏千萬事，聖人之慮遠矣，聖人之心仁矣，彼以姑息為仁者，真不仁者也。
《呂刑》：上刑适輕下服，下刑适重上服。
蔡沈曰：“事在上刑而情适輕則服下刑，舜之宥過無大，《康诰》所謂‘大罪非終’者是也；事在下刑而情适重則服上刑，舜之刑故無小，《康诰》所謂‘小罪非眚’者是也。
” 臣按：穆王訓刑，此二句遠宗乎虞廷之典，近法乎武王之诰，非無征之言也。
先儒以為罪莫大乎殺人，然所殺奴婢也，非适輕乎？罪莫輕于罵詈，然所詈父祖也，非适重乎？是故原情以定罪而不拘于一定之法。
其刑上備，有并兩刑。
蔡沈曰：“‘其刑上備，有并兩刑’者，言及其斷獄之書當備情節，一人而犯兩事，罪雖從重亦并兩刑而上之，言谳獄者當備其辭也。
” 臣按：兩刑，謂一人有兩罪、一罪有二法，并具上之以聽命于上，不敢專也。
《周禮》：司刺掌三刺、三宥、三赦之法以贊司寇聽獄訟，一刺曰訊（問也）群臣、再刺曰訊群吏、三刺曰訊萬民，一宥曰不識、再宥曰過失、三宥曰遺忘，一赦曰幼弱、再赦曰老旄（耄同）、三赦曰蠢愚，以此三法者求民情、斷民中而施上服下服之罪，然後刑殺。
鄭玄曰：“不識謂不審也，若今報仇，當報甲見乙誤以為甲而殺之之類。
過失謂舉刃欲斫伐而誤轶人之類。
遺忘謂若間帷幕而忘有人在焉，以兵矢誤投射之之類。
幼弱、老耄，今律年未滿八歲及八十以上非手殺人者，他皆不坐。
蠢愚謂生而癡呆童昏者。
” 吳澂曰：“上服，情重者，墨劓及死刑是也；下服，情輕者，宮刑是也。
” 臣按：三刺之訊群臣、群吏、萬民，即孟子所謂“左右、諸大夫、國人皆曰可殺然後殺之”之意也，訊于群臣、群吏、萬民皆曰可殺，則罪有可殺之辟矣，而猶原之以三宥，恐其所以犯此者其不識乎，或過失、遺忘乎，三者皆無之，然猶審之以三赦，若其人果幼弱、老耄、蠢愚也，則又在所釋焉。
以此三法參酌民情而求其實，斷制罪獄而折其中，情之重者服以上刑，輕者服以下刑，然後刑之殺之，則所刑者乃求其所以免不可得而後刑之，所殺者乃求其所以生不可得而後殺之，則刑與不刑、殺與不殺皆合乎中道矣。
谳獄恒以是存心，則死者與我俱無憾，而朝廷無冤獄、天下無冤民矣。
《王制》：附從輕，赦從重。
孔穎達曰：“附從輕者，施刑之時，此人所犯之罪在輕重之間，可輕可重，則當求可輕之刑而附之罪，疑惟輕是也。
赦從重者，所犯之罪本非意故為而入重罪，放赦之時從重罪之，上而赦之，《書》‘眚災肆赦’是也。
” 臣按：犯罪者有重有輕，定罪者或附