第十七章 法制之變遷
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清季迄今，變遷之大，無過于法制。
綜其大本，則由德治而趨法治，由官治而趨民治，漩澓激蕩，日在蛻變之中。
而世界潮流，亦以此十數年中變動為最劇。
吾民竭蹶以趨，既棄吾之舊法以從歐美之舊法，又欲棄歐美之舊法而從彼之新法，思想之劇變，正日進而未有艾。
雖其功效之若何及其歸宿之若何，目前未易預測，而過去之事迹，固亦有可述也。
清季變法，首在司法制度，其起源則以修改商約。
外人不慊于吾國法律，不得已，而變通法律，以期從同。
《光緒政要》光緒三十年《伍廷芳、沈家本奏疏》：“光緒二十八年四月初六日，奉上谕：現在通商交涉，事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為拟議，務期中外通行，有裨治理等因。
當經臣等酌拟大概辦法，并遴選谙習中西律例司員，分任纂輯，延聘東西各國精通法律之博士律師，以備顧問。
複調取留學外國卒業生，從事翻譯；請撥專款，以資辦公等因在案。
計自光緒三十年四月初一日開館以來，各國法律之譯成者，德意志曰刑法、曰裁判法，俄羅斯曰刑法，日本曰現行刑法、曰改正刑法、曰陸軍刑法、曰海軍刑法、曰刑事訴訟法、曰監獄法、曰裁判所構成法、曰刑法義釋；校正者曰法蘭西刑法。
至英美各國刑法，臣廷芳從前遊學英國，夙所研究，該兩國刑法雖無專書，然散見他籍者不少，饬員依類輯譯，不日亦可告成。
複令該員等比較異同，分門列表，展卷了然，各國之法律已可得其大略。
臣等以中國法律與各國參互考證，各國法律之精意，固不能出中律之範圍。
第刑制不盡相同，罪名之等差亦異，綜而論之，中重而西輕者為多。
蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷。
近百數十年來，經律學家幾經讨論，逐漸改而從輕，政治日稱美善。
中國之重法，西人每訾為不仁，其旅居中國者，皆借口于此，不受中國之約束。
夫西國首重法權，随一國之疆域為界限，中國之人僑寓乙國，即受乙國之裁判，乃獨于中國不受裁判，轉予我以不仁之名，此亟當幡然變計者也。
方今改訂商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐。
臣等奉命考訂法律，恭譯谕旨，原以墨守舊章，授外人以口實，不如酌加甄采，可默收長駕遠馭之效。
現在各國法律既已得其大凡，即應分類編纂，以期克日成書。
” 始設法律館起草，繼經憲政編查館核訂，資政院第一期議會議決，而刑律遂逐漸變遷。
《大清新刑律釋義序》（秦瑞玠）： 我國自有曆史以來，向崇道德、宗教、禮儀、政治，而不言法律。
故一般法制，幾無曆史沿革之可言，惟刑名則與禮制相出入，與政術同作用，又與兵事類列，較之一般法制史，其沿革起原為最早。
始自唐虞，迄于前明，以至今日。
就刑法上沿革論之，略可分為兩大時期：第一期，自虞夏至前明，此時期可分之為二：（甲）自虞夏至隋唐；（乙）自唐以後至前明。
第二期，自國初以至今日，其間又可細分為三時代：（甲）舊律時代，自國初至光緒二十八九年間為止。
所奉行者，為原有之《大清律例》，實悉本《唐律》及《明律》之舊，分吏、戶、禮、兵、刑、工等總目而為六，又分名例職制公式，至斷獄、營造、河防等門目為三十，更分子目為四百三十有六，以律為本，例各随之。
（乙）現律時代，自光緒二十九年後至宣統三年為止。
所奉行者，為《大清律例》已修改之現行律例。
蓋舊律承自前明，實始有唐，曆千餘年，多不合于現時之應用。
如流囚家屬、私出外境、違禁下海、封禁礦山、朝見留難、文官不許封公侯等條，均成虛設。
官制既改，又不得不廢六律之名，而廢淩遲、枭首、戮屍等慘酷之刑，及免緣坐、除刺字，尤為仁政所暨。
笞杖改為罰金，徒流均免實發，改為工作。
廢死罪之虛拟，改并律定之笞、杖、徒、流、死及例定之軍遣，而為死、遣、流、徒、罰之五種，禁人口賣買。
廢關于奴婢奴仆之條例，改減蒙古例，訂滿漢通行刑律，删除旗籍與民人輕重互異之條。
變通秋審之制，又另增私鑄銀元、竊毀鐵路物件及揭損郵票等各專律，均為此數年間刑法上沿革之大略。
（丙）新律時代，自豫定宣統四年實行以後，至于将來均屬之。
新刑律草案，由修訂法律館起草，自光緒三十三年八月告成。
經各部及各省簽注，加以修正，複經憲政編查館核訂，經資政院第一期議會議決通過總則，而分則不及議畢，于宣統二年十二月一并奉旨頒布。
雖聲明仍可提議修正，而大緻無甚變更。
其調查考訂之事，雖出于日本岡田朝太郎者為多，而歸安沈公實始終主持其事，溝合新舊，貫通中外，為現時最新最完備之法典。
迄于民國，仍行援用。
民國元年三月十日《臨時大總統令》： 現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條，應失效力外，餘均暫行援用，以資遵守。
當資政院議決刑律草案時，嘗發生極大之争執，後卒從新黨之議。
《大清新刑律釋義序》：“自新刑律草案出，而禮教之争議生。
主進化者，謂新刑律與禮教并不相妨；主國粹者，謂新刑律于禮教顯有違背。
彼此相持，争議甚劇。
”“議者一則曰，全棄中律，概從外邦；再則曰，專摹外人，置本國風俗于不顧；三則曰，不為本國數萬萬人計，專為外國流寓之數千人計。
”“憲政編查館核訂刑律原奏有雲：刑律之是非，但論收效之治亂為何如，不必以中外而區畛域，且必上折衷于唐、虞、夏、商刑措之盛，而不容指秦、漢以後之刑律，為周、孔之教所存。
” 其于官制，則改刑部為法部[1]，大理寺為大理院，定四級三審之制，于京外次第設立各級審判廳。
民國仍之，時以司法獨立為言。
《支那年鑒》：“民國之司法制度，襲用前清之法院編制法，為四級三審制。
京師設大理院及總檢察廳，為全國上訴最高機關，又設高
綜其大本，則由德治而趨法治，由官治而趨民治，漩澓激蕩，日在蛻變之中。
而世界潮流，亦以此十數年中變動為最劇。
吾民竭蹶以趨，既棄吾之舊法以從歐美之舊法，又欲棄歐美之舊法而從彼之新法，思想之劇變，正日進而未有艾。
雖其功效之若何及其歸宿之若何，目前未易預測，而過去之事迹，固亦有可述也。
清季變法，首在司法制度，其起源則以修改商約。
外人不慊于吾國法律，不得已，而變通法律，以期從同。
《光緒政要》光緒三十年《伍廷芳、沈家本奏疏》：“光緒二十八年四月初六日，奉上谕：現在通商交涉，事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為拟議，務期中外通行，有裨治理等因。
當經臣等酌拟大概辦法，并遴選谙習中西律例司員，分任纂輯，延聘東西各國精通法律之博士律師，以備顧問。
複調取留學外國卒業生，從事翻譯；請撥專款，以資辦公等因在案。
計自光緒三十年四月初一日開館以來，各國法律之譯成者，德意志曰刑法、曰裁判法，俄羅斯曰刑法，日本曰現行刑法、曰改正刑法、曰陸軍刑法、曰海軍刑法、曰刑事訴訟法、曰監獄法、曰裁判所構成法、曰刑法義釋；校正者曰法蘭西刑法。
至英美各國刑法，臣廷芳從前遊學英國，夙所研究，該兩國刑法雖無專書，然散見他籍者不少，饬員依類輯譯，不日亦可告成。
複令該員等比較異同，分門列表，展卷了然，各國之法律已可得其大略。
臣等以中國法律與各國參互考證，各國法律之精意，固不能出中律之範圍。
第刑制不盡相同，罪名之等差亦異，綜而論之，中重而西輕者為多。
蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷。
近百數十年來，經律學家幾經讨論，逐漸改而從輕，政治日稱美善。
中國之重法，西人每訾為不仁，其旅居中國者，皆借口于此，不受中國之約束。
夫西國首重法權，随一國之疆域為界限，中國之人僑寓乙國，即受乙國之裁判，乃獨于中國不受裁判，轉予我以不仁之名，此亟當幡然變計者也。
方今改訂商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐。
臣等奉命考訂法律，恭譯谕旨，原以墨守舊章，授外人以口實，不如酌加甄采，可默收長駕遠馭之效。
現在各國法律既已得其大凡，即應分類編纂，以期克日成書。
” 始設法律館起草，繼經憲政編查館核訂，資政院第一期議會議決，而刑律遂逐漸變遷。
《大清新刑律釋義序》（秦瑞玠）： 我國自有曆史以來，向崇道德、宗教、禮儀、政治，而不言法律。
故一般法制，幾無曆史沿革之可言，惟刑名則與禮制相出入，與政術同作用，又與兵事類列，較之一般法制史，其沿革起原為最早。
始自唐虞，迄于前明，以至今日。
就刑法上沿革論之，略可分為兩大時期：第一期，自虞夏至前明，此時期可分之為二：（甲）自虞夏至隋唐；（乙）自唐以後至前明。
第二期，自國初以至今日，其間又可細分為三時代：（甲）舊律時代，自國初至光緒二十八九年間為止。
所奉行者，為原有之《大清律例》，實悉本《唐律》及《明律》之舊，分吏、戶、禮、兵、刑、工等總目而為六，又分名例職制公式，至斷獄、營造、河防等門目為三十，更分子目為四百三十有六，以律為本，例各随之。
（乙）現律時代，自光緒二十九年後至宣統三年為止。
所奉行者，為《大清律例》已修改之現行律例。
蓋舊律承自前明，實始有唐，曆千餘年，多不合于現時之應用。
如流囚家屬、私出外境、違禁下海、封禁礦山、朝見留難、文官不許封公侯等條，均成虛設。
官制既改，又不得不廢六律之名，而廢淩遲、枭首、戮屍等慘酷之刑，及免緣坐、除刺字，尤為仁政所暨。
笞杖改為罰金，徒流均免實發，改為工作。
廢死罪之虛拟，改并律定之笞、杖、徒、流、死及例定之軍遣，而為死、遣、流、徒、罰之五種，禁人口賣買。
廢關于奴婢奴仆之條例，改減蒙古例，訂滿漢通行刑律，删除旗籍與民人輕重互異之條。
變通秋審之制，又另增私鑄銀元、竊毀鐵路物件及揭損郵票等各專律，均為此數年間刑法上沿革之大略。
（丙）新律時代，自豫定宣統四年實行以後，至于将來均屬之。
新刑律草案，由修訂法律館起草，自光緒三十三年八月告成。
經各部及各省簽注，加以修正，複經憲政編查館核訂，經資政院第一期議會議決通過總則，而分則不及議畢，于宣統二年十二月一并奉旨頒布。
雖聲明仍可提議修正，而大緻無甚變更。
其調查考訂之事，雖出于日本岡田朝太郎者為多，而歸安沈公實始終主持其事，溝合新舊，貫通中外，為現時最新最完備之法典。
迄于民國，仍行援用。
民國元年三月十日《臨時大總統令》： 現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條，應失效力外，餘均暫行援用，以資遵守。
當資政院議決刑律草案時，嘗發生極大之争執，後卒從新黨之議。
《大清新刑律釋義序》：“自新刑律草案出，而禮教之争議生。
主進化者，謂新刑律與禮教并不相妨；主國粹者，謂新刑律于禮教顯有違背。
彼此相持，争議甚劇。
”“議者一則曰，全棄中律，概從外邦；再則曰，專摹外人，置本國風俗于不顧；三則曰，不為本國數萬萬人計，專為外國流寓之數千人計。
”“憲政編查館核訂刑律原奏有雲：刑律之是非，但論收效之治亂為何如，不必以中外而區畛域，且必上折衷于唐、虞、夏、商刑措之盛，而不容指秦、漢以後之刑律，為周、孔之教所存。
” 其于官制，則改刑部為法部[1]，大理寺為大理院，定四級三審之制，于京外次第設立各級審判廳。
民國仍之，時以司法獨立為言。
《支那年鑒》：“民國之司法制度，襲用前清之法院編制法，為四級三審制。
京師設大理院及總檢察廳，為全國上訴最高機關，又設高