第五章 國家和法
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掌、調整統治階級内部關系，保證國家機器的正常運行。
這和上述封建法典都是封建國家的基本大法。
中國封建社會編了一套套的法典，一般稱之為王法或三尺法。
王法的提出，最早是指治國之道。
付與它法律意義的是三國時的曹操。
當時曹彰為北中郎将，奉令征烏丸，臨行前，曹操對他說：“居家為父子，受事為君臣，動以王法從事，爾今其戒之。
”①三尺法的來曆是因古代法律寫在三尺長的竹簡上。
王法或三尺法，在封建社會對人民來說，是神聖不可侵犯的。
但是，法律所體現的統治階級的意志，絕不限于已經編成的法典條文，最根本的是它與現實的利害關系。
漢武帝時，杜周為廷尉，管刑獄，辦案時最願意按他的上司張湯，尤其是按皇帝的意旨裁決。
“上所欲擠者，因而陷之。
上所欲釋，久系待問而微見其冤狀。
”有人問他：“君為天下決平，不循三尺法，專以人主意旨為獄，獄者固如是乎？”杜周說：“三尺安在哉？前主所是著為律，後主所是疏為令；當時為是，何古之法乎。
”①杜周的話說出了封建王法的本質，法就是當代封建專制皇帝的意旨。
朱元璋雖告誡他的子孫不得更改法律，事實上也并不能做到。
中國封建社會制定的大量法典，在近代法律分類上，基本上屬于公法範①《三國志·魏書·任城威王彰傳》。
①《漢書·杜周傳》。
圍，而缺乏私法内容。
私法，與公法不同，是關于個人權利和義務的法律。
恩格斯說：“如果說國家和公法是由經濟關系決定的，那末不言而喻，私法也是這樣，因為私法本質上隻是确認單個人之間的現存的、在一定情況下是正常的經濟關系。
”②私法包括物權、債權、契約和繼承等權利與相互承擔的義務。
在中國封建法典中，從來沒有專門的私法典，在公法中涉及私法的條例數量也較少。
李悝的《法經》首列一“盜”，當然是保護私有财産的，不過内容不詳。
秦漢時代法律大興，有關私法方面的也極罕見。
反映私法較多内容的開始于唐律。
唐律的《戶婚律》有幾條涉及保護土地所有權或使用權。
《廄庫律》有幾條涉及保護私有牲畜。
《賊盜律》有幾條涉及保護私有财産。
《雜律》中有幾條跟契約、借債及商品生産與貿易有關。
但這遠比不上人們熟知的羅馬法那樣大量而又明确地表現私法的内容和性質。
歐洲一些國家的私法比中國發達，他們吸收了羅馬法的這種特點。
私法在中國的欠缺，首先在于商品經濟不發達。
羅馬法全部的宗旨是保護奴隸主階級的私有财産，而更具特色的是它保護商品生産者的權利。
它有商品生産發展的基礎。
馬克思曾把羅馬法稱為“商品生産的那個經濟發展階段的法律”①。
其次是中國向來是個以農業為主的國家，農業生産的主要手段土地，大量為地主、貴族和皇帝所占有，表現在法律上有關保護個體農民土地占有和交換的條例就非常少。
相反，法律上保護國有官有土地的條例更多。
第三是，封建專制主義統治對人民的生命财産根本不關心，人身既不能完全自主，私有财産更難得到法律保護。
近代的立法和司法曆代的封建法典，重倫常，明等級，尊特權，反映了地主階級的意志，也反映了封建社會的主要矛盾。
近代，為時短淺，但也形成了近代的法律體系。
近代的法典，反映了地主、官僚、買辦的意志，也反映了帝國主義在華利益。
總的說來，是半殖民地半封建性質。
其特點是，一、立法權從皇帝的欽定轉向民議的形式和政治首腦的獨裁；二、接受外力對立法權和司法權的幹擾；三、引用西方法典的形式，保留封建法典的某些内容；四、有了系統的私法，如民法、民事訴訟法等。
鴉片戰争的失敗，使皇帝至高無上的權威受到極大沖擊，國家的主權受到嚴重損害，外國侵略者根據與清政府簽訂的不平等條約，取得了領事裁判權，外國人在中國犯法，隻能由外國駐華代表審理，中國政府不得幹涉。
中國的政治家、思想家也認為，照老樣子統治下去不可能了。
以康有為為代表的資産階級維新派，在戊戌變法運動中對立法、司法提出了革新建議。
康有為可能不是最早主張君主立憲的人，但他的确是提出了君主立憲的具體方案。
他認為，要象西歐國家那樣，立法、司法、行政三權分立；應當設議會，由選舉的議郎組成，凡議郎三分之二通過的決議就可以付諸實施。
他主張制定憲法，皇帝和人民同受憲法約束。
康有為提出建立法制局，并把法制局列于應設的十二局之首位。
他認為，②恩格斯：《路德維希·費爾巴哈和德國古典哲學的終結》，見《馬克思恩格斯選集》第四卷，第248頁。
①恩格斯：《社會主義從空想到科學的發展》，見《馬克思恩格斯選集》第三卷，第395頁。
外國人在中國自治其民，不受中國法律約束，“實為非常之國恥。
”他明确表示，應重新制定法律，即不能驟行于内地，亦當先行于通商口岸。
康有為進一步提出，凡民法、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，一切中國原來沒有的新法律，都應由專門設立的機構制定。
戊戌變法的另一重要人物梁啟超贊同康有為的建議和主張，并從曆史上為之詳加論證。
以慈禧太後為首的守舊派，扼殺了康梁維新之後，在國内外輿論壓力下也迫不得已，提出“革新”，“變法”。
他們建立專門管理機構督辦政務處，又設考察政治館，派人出國考察。
他們炮制的傑作不過是君主立憲，又不想真正實行。
1908年，清政府公布了一個《欽定憲法大綱》，共二十三條，其中規定皇帝總攬立憲、行政、司法等大權。
所謂“革新”，“變法”，有名無實。
這時有資政院及各省谘議局的設立。
資政院的議員有的由皇帝委派，有的由各省的谘議局以成員的十分之一選出。
資政院作為上下議院的基礎，讨論國家歲入歲出及法典朝章等，議決之後，會同國務大臣奏報皇帝裁決。
這在立法上比封建專制君主制總算有一點進步。
但是省谘議局的成員限制出身、資曆、财産等，隻有官僚地主和少數資産階級可以入選。
它反映了非常微弱的一點民主。
資政院開院後，來自他們那裡的輿論，清政府也不重視。
清政府下了一定的功夫來修訂法律。
有名的法學家沈家本以修訂法律大臣的身份，帶領法律館的人員，經過多年的努力，編出了《大清現行刑律》。
1910年清朝公布了由日本法學士崗田朝太郎起草的《大清新刑律》。
作為半封建半殖民地的舊中國，第一部刑法典就是由這位外國人制定的。
還有《民律》、《商律》、《刑事訴訟律》、《民事訴訟律》、《國籍法》等，也在這一年編成，與《現行刑律》同時公布。
應當指出，以孫中山為代表的資産階級革命派在立法、司法上反映了本階級的意志。
孫中山領導的辛亥革命，推翻了清朝，結束了中國曆史上二千多年的封建帝制，建立了中華民國。
在南京組織臨時政府，孫中山任臨時政府大總統。
這個政府按《臨時政府組織大綱》設有議院，為立法機關，大總統為行政元首，司法權操在大總統手裡。
這與歐美資産階級國家有所不同，不完全是三權分立。
民國建立不久，接連出現軍閥獨裁統治。
南京政府隻有三個月，袁世凱便搞了獨裁，孫中山等又創定《臨時約法》擴大民主權利。
1913年中華民國第一屆國會成立，采用衆參兩院為立法機關，行政機關為國務院，司法機關為大理院和檢察廳，有點表面上的資産階級民主。
後來袁世凱為實現皇帝夢，炮制《中華民國約法》，又來個大倒退，立法、行政、司法集于袁氏一人。
1915年底，袁世凱正式演出了一場當皇帝的鬧劇。
但是袁世凱垮台以後，至1928年北洋軍閥的統治才結束，代之而起的是國民黨蔣介石的新軍閥。
他們一直搞封建買辦法西斯獨裁統治，無論在政府組織上怎麼變來變去，總離不開國民黨一黨專政，總不能改變蔣介石一人獨裁。
正如列甯所說的，“如果人民代表機關沒有充分的權力，如果它是由舊政權召集的，如果同它并存的舊政權還是完整的，那末人民代表機關就等于零..如果沒有政權，無論什麼法律，無論什麼選出的機關都等于零。
”①毛澤東同志說：“帝國主義和中國封建主義相結合，把中國變為半殖民①《列甯全集》第十一卷第98頁。
地和殖民地的過程，也就是中國人民反抗帝國主義及其走狗的過程。
”②中國近代史上的這種鬥争形勢，在立法、司法領域裡也沒有例外。
官方制定的各種法典，到處遭到人民群衆反抗和抵制。
②《中國革命和中國共産黨》，見《毛澤東選集》合訂本，第595頁。
這和上述封建法典都是封建國家的基本大法。
中國封建社會編了一套套的法典，一般稱之為王法或三尺法。
王法的提出，最早是指治國之道。
付與它法律意義的是三國時的曹操。
當時曹彰為北中郎将，奉令征烏丸，臨行前，曹操對他說：“居家為父子，受事為君臣，動以王法從事，爾今其戒之。
”①三尺法的來曆是因古代法律寫在三尺長的竹簡上。
王法或三尺法，在封建社會對人民來說，是神聖不可侵犯的。
但是，法律所體現的統治階級的意志，絕不限于已經編成的法典條文，最根本的是它與現實的利害關系。
漢武帝時，杜周為廷尉，管刑獄，辦案時最願意按他的上司張湯，尤其是按皇帝的意旨裁決。
“上所欲擠者，因而陷之。
上所欲釋，久系待問而微見其冤狀。
”有人問他：“君為天下決平，不循三尺法，專以人主意旨為獄，獄者固如是乎？”杜周說：“三尺安在哉？前主所是著為律，後主所是疏為令；當時為是，何古之法乎。
”①杜周的話說出了封建王法的本質，法就是當代封建專制皇帝的意旨。
朱元璋雖告誡他的子孫不得更改法律，事實上也并不能做到。
中國封建社會制定的大量法典，在近代法律分類上，基本上屬于公法範①《三國志·魏書·任城威王彰傳》。
①《漢書·杜周傳》。
圍，而缺乏私法内容。
私法，與公法不同，是關于個人權利和義務的法律。
恩格斯說：“如果說國家和公法是由經濟關系決定的，那末不言而喻，私法也是這樣，因為私法本質上隻是确認單個人之間的現存的、在一定情況下是正常的經濟關系。
”②私法包括物權、債權、契約和繼承等權利與相互承擔的義務。
在中國封建法典中，從來沒有專門的私法典，在公法中涉及私法的條例數量也較少。
李悝的《法經》首列一“盜”，當然是保護私有财産的，不過内容不詳。
秦漢時代法律大興，有關私法方面的也極罕見。
反映私法較多内容的開始于唐律。
唐律的《戶婚律》有幾條涉及保護土地所有權或使用權。
《廄庫律》有幾條涉及保護私有牲畜。
《賊盜律》有幾條涉及保護私有财産。
《雜律》中有幾條跟契約、借債及商品生産與貿易有關。
但這遠比不上人們熟知的羅馬法那樣大量而又明确地表現私法的内容和性質。
歐洲一些國家的私法比中國發達，他們吸收了羅馬法的這種特點。
私法在中國的欠缺，首先在于商品經濟不發達。
羅馬法全部的宗旨是保護奴隸主階級的私有财産，而更具特色的是它保護商品生産者的權利。
它有商品生産發展的基礎。
馬克思曾把羅馬法稱為“商品生産的那個經濟發展階段的法律”①。
其次是中國向來是個以農業為主的國家，農業生産的主要手段土地，大量為地主、貴族和皇帝所占有，表現在法律上有關保護個體農民土地占有和交換的條例就非常少。
相反，法律上保護國有官有土地的條例更多。
第三是，封建專制主義統治對人民的生命财産根本不關心，人身既不能完全自主，私有财産更難得到法律保護。
近代的立法和司法曆代的封建法典，重倫常，明等級，尊特權，反映了地主階級的意志，也反映了封建社會的主要矛盾。
近代，為時短淺，但也形成了近代的法律體系。
近代的法典，反映了地主、官僚、買辦的意志，也反映了帝國主義在華利益。
總的說來，是半殖民地半封建性質。
其特點是，一、立法權從皇帝的欽定轉向民議的形式和政治首腦的獨裁；二、接受外力對立法權和司法權的幹擾；三、引用西方法典的形式，保留封建法典的某些内容；四、有了系統的私法，如民法、民事訴訟法等。
鴉片戰争的失敗，使皇帝至高無上的權威受到極大沖擊，國家的主權受到嚴重損害，外國侵略者根據與清政府簽訂的不平等條約，取得了領事裁判權，外國人在中國犯法，隻能由外國駐華代表審理，中國政府不得幹涉。
中國的政治家、思想家也認為，照老樣子統治下去不可能了。
以康有為為代表的資産階級維新派，在戊戌變法運動中對立法、司法提出了革新建議。
康有為可能不是最早主張君主立憲的人，但他的确是提出了君主立憲的具體方案。
他認為，要象西歐國家那樣，立法、司法、行政三權分立；應當設議會，由選舉的議郎組成，凡議郎三分之二通過的決議就可以付諸實施。
他主張制定憲法，皇帝和人民同受憲法約束。
康有為提出建立法制局，并把法制局列于應設的十二局之首位。
他認為，②恩格斯：《路德維希·費爾巴哈和德國古典哲學的終結》，見《馬克思恩格斯選集》第四卷，第248頁。
①恩格斯：《社會主義從空想到科學的發展》，見《馬克思恩格斯選集》第三卷，第395頁。
外國人在中國自治其民，不受中國法律約束，“實為非常之國恥。
”他明确表示，應重新制定法律，即不能驟行于内地，亦當先行于通商口岸。
康有為進一步提出，凡民法、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，一切中國原來沒有的新法律，都應由專門設立的機構制定。
戊戌變法的另一重要人物梁啟超贊同康有為的建議和主張，并從曆史上為之詳加論證。
以慈禧太後為首的守舊派，扼殺了康梁維新之後，在國内外輿論壓力下也迫不得已，提出“革新”，“變法”。
他們建立專門管理機構督辦政務處，又設考察政治館，派人出國考察。
他們炮制的傑作不過是君主立憲，又不想真正實行。
1908年，清政府公布了一個《欽定憲法大綱》，共二十三條，其中規定皇帝總攬立憲、行政、司法等大權。
所謂“革新”，“變法”，有名無實。
這時有資政院及各省谘議局的設立。
資政院的議員有的由皇帝委派，有的由各省的谘議局以成員的十分之一選出。
資政院作為上下議院的基礎，讨論國家歲入歲出及法典朝章等，議決之後，會同國務大臣奏報皇帝裁決。
這在立法上比封建專制君主制總算有一點進步。
但是省谘議局的成員限制出身、資曆、财産等，隻有官僚地主和少數資産階級可以入選。
它反映了非常微弱的一點民主。
資政院開院後，來自他們那裡的輿論，清政府也不重視。
清政府下了一定的功夫來修訂法律。
有名的法學家沈家本以修訂法律大臣的身份，帶領法律館的人員，經過多年的努力，編出了《大清現行刑律》。
1910年清朝公布了由日本法學士崗田朝太郎起草的《大清新刑律》。
作為半封建半殖民地的舊中國，第一部刑法典就是由這位外國人制定的。
還有《民律》、《商律》、《刑事訴訟律》、《民事訴訟律》、《國籍法》等，也在這一年編成，與《現行刑律》同時公布。
應當指出，以孫中山為代表的資産階級革命派在立法、司法上反映了本階級的意志。
孫中山領導的辛亥革命，推翻了清朝，結束了中國曆史上二千多年的封建帝制，建立了中華民國。
在南京組織臨時政府，孫中山任臨時政府大總統。
這個政府按《臨時政府組織大綱》設有議院，為立法機關，大總統為行政元首，司法權操在大總統手裡。
這與歐美資産階級國家有所不同，不完全是三權分立。
民國建立不久，接連出現軍閥獨裁統治。
南京政府隻有三個月，袁世凱便搞了獨裁，孫中山等又創定《臨時約法》擴大民主權利。
1913年中華民國第一屆國會成立，采用衆參兩院為立法機關，行政機關為國務院，司法機關為大理院和檢察廳，有點表面上的資産階級民主。
後來袁世凱為實現皇帝夢，炮制《中華民國約法》，又來個大倒退，立法、行政、司法集于袁氏一人。
1915年底，袁世凱正式演出了一場當皇帝的鬧劇。
但是袁世凱垮台以後，至1928年北洋軍閥的統治才結束，代之而起的是國民黨蔣介石的新軍閥。
他們一直搞封建買辦法西斯獨裁統治，無論在政府組織上怎麼變來變去，總離不開國民黨一黨專政，總不能改變蔣介石一人獨裁。
正如列甯所說的，“如果人民代表機關沒有充分的權力，如果它是由舊政權召集的，如果同它并存的舊政權還是完整的，那末人民代表機關就等于零..如果沒有政權，無論什麼法律，無論什麼選出的機關都等于零。
”①毛澤東同志說：“帝國主義和中國封建主義相結合，把中國變為半殖民①《列甯全集》第十一卷第98頁。
地和殖民地的過程，也就是中國人民反抗帝國主義及其走狗的過程。
”②中國近代史上的這種鬥争形勢，在立法、司法領域裡也沒有例外。
官方制定的各種法典，到處遭到人民群衆反抗和抵制。
②《中國革命和中國共産黨》，見《毛澤東選集》合訂本，第595頁。