第三章 法律的任務
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裡,權利可以解釋為某一特定作者認為或感到基于倫理的理由應當加以承認或保障的東西,它也可以解釋為被承認的、被劃定界限的和被保障的利益。
比如,《獨立宣言》中所主張的權利和各項權利法案所保證的權利,就是人們設想應當為政府所承認并付諸實施的各種主張或要求,而在當作國家最高法律來執行的憲法中,它們就成了耶林意義上的權利。
不過在耶林的理論中,被保護的利益和用來保護這一利益的法律制度之間存在着混淆。
第二,權利這個詞被用來指法律上得到承認和被劃定界限的利益,加上用來保障它的法律工具,這可以稱為廣義的法律權利。
第三,權利這個詞被用來指一種通過政治組織社會的強力(保障各種被承認的利益的工具的一部分),來強制另一個人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力。
例如,我有占有我的表并在别人從我那裡取走它時恢複我對它占有的法律權利;我有不讓别人到我屋子裡來的權利;我有要求某人履行他在法律規定的方式下所承諾的事情的權利;我有維護我的人身不受侵犯的權利。
這可以稱為狹義的法律權利。
第四,權利這個詞被用來指一種設立、改變或剝奪各種狹義法律權利從而設立或改變各種義務的能力。
最好稱之為法律權力。
例如受當人出售典當人的财産的權力;代理人移轉本人财産、訂立契約約束本人或使他對一種侵權行為負責的權力;一個以未經登記的契據轉移土地的人,因将土地轉讓給一個交付價款而沒有注意誰先登記的買主,有否定産權的權力。
在最後一個例子裡,必須注意,行使這種權力是一個法律上的錯誤行為。
法律之所以使它有效,是為了維護對買賣的保障。
但是這樣行使權力的人,要對那個喪失産權的人所遭受的損失負責。
第五,權利這個詞被用來指某些可以說是法律上不過問的情況,也就是某些對自然能力在法律上不加限制的情況。
可以有一種對整個活動領域不加過問的一般情況。
在這裡,我們就說到自由權了。
所謂從事合法職業的權利,就是這樣一種自由權;這就是說,法律不強使某人從事某一特定職業,而讓他保有為自己選擇某種職業的天賦自由。
還有,一個所有權人具有使用和享受其财産果實的自由權。
在他的利益被承認的限度内,他可以采取他所喜歡的方式來使用和享受。
或者,不同于上述的一般情況,也可以有一種就某些特定場合下不過問的特殊情況,這就是在特定場合下免除對過錯所負的責任。
這些最好稱之為特權。
例如:所謂偏離的權利,即當公路不能通行時,無害地通過毗鄰地面的特權;所謂緊急情況的特權,例如遇到暴風雨時把一條船依靠在一個碼頭上或在被一個攜有斧子的瘋人追趕時為了逃跑躲避而穿過鄰人的土地;一個與秘密通報損壞名譽的消息有關系的人,享有将該消息傳達給另一個與該消息有關的接受人的特權。
第六,權利還被用在純倫理意義上來指什麼是正義的。
在歐洲大陸的各種語言中,我們譯為&ldquo權利&rdquo的這個詞,另外還有法律的意義。
利益、利益加上保障這種利益的法律工具、狹義的法律權利、權力、自由權和特權,這六者在任何細心的思考裡,都需要加以區别。
不幸,我們沒有一個用于第二種意義的詞,而這一意義卻往往是很重要的。
在歐洲大陸,直到十九世紀最後三十多年,而在英美,則直到這一世紀,才開始有了上面這些區分。
因而我們的術語仍然有缺陷,這是不足為奇的。
我們一定要記住:一個利益可以為一個不具有狹義意義上的法律權利的權力所保障。
例如:妻子受贍養的利益,由一種以丈夫的信用來擔保必需品供應的權力所保障。
可是在普通法上,妻子無權就這一點控告丈夫。
有時,一種利益可以同時用各種不同方式加以保障。
比如,一個土地所有權人的利益受到下列各種方式的保障:占有土地的法律權利;排除其他人于土地之外的法律權利;處理土地的法律權力;使用土地和享有其果實的自由權;以及移去鄰人所置的、危及土地的障礙物的特權。
但是所有這一切剛剛被分析派法學家們所提出的時候,有些法學家卻在本書前一章所講的懷疑論的思想方式影響下,馬上開始否認有權利這樣的東西存在,否認在法律秩序所承認和保障的各種主張後面,除了那些掌握政治組織社會的權力的人所施加的強力以外,還有什麼别的東西。
因而狄骥說:&ldquo個人沒有權利,集體也沒有權利。
&rdquo這就是說,他認為在法律所規定的促使行為或不行為的各種能力背後,不存在人類的任何品質、道德主張或被承認的利益。
法律單純地實施它所确定的各種社會職能。
在社會中,每個人都有自己要履行的某種職能。
不能容許他不去履行這種職能,因為如果他不去履行,就會産生對社會的危害。
所以他所做的違反這種職能的每一個行為都要受到壓制,而他為了實現這種職能所做的一切則都受到保護。
但是他的各種主張、要求或需要,則都是與此完全無關。
然而人們的各種主張、要求和願望卻總是不斷地向立法機關、法院和行政機關壓來,除非為他們作出某種規定,他們是不會滿意的。
狄骥向我們提出的,實際上隻是一種用來确定承認利益和劃定利益界限的價值準則。
馬克思的法學門徒認為所有這一切都是屬于與社會上或經濟上占統治地位的階級的自我利益有關的事情。
代表和表達這種自我利益的法律,告訴我們中的某些人,去預期法律将強制其他人去承認和服從的某些事情。
各種權利乃是實現私有财産的手段。
在将來沒有财産因而也沒有階級的理想社會裡,權利将消失,因為權利所依靠的是統治階級将其自我利益強加于在其統治下那些人身上的權力。
另一類型的思想家,發揮了一種新型的分析法理學,他們認為基本概念是過錯,而不是權利和義務。
沒有因侵犯權利而造成的過錯;也沒有和權利相關連的義務。
有過錯就是因為某人做了某件事,而對這種事法律規則曾威脅要帶來使用國家強力的後果。
如果這種強力是基于某個個人提起訴訟而行使的話,那麼他便可以從這裡得出一個他具有一種權利的沒有保證的推論。
可是法律并不是為了保障他的權利而施加威脅。
他的權利是從威脅的效果裡推論出來的。
就像霍姆斯法官所說的,法律概念備受嘲笑,一切倫理成分都被清除了。
關于這種法律威脅的理論和随之而來的我們一向稱之為權利的威脅理論,我們将說些什麼呢?如果我借錢給你的話,難道除了隻考慮一旦你不把錢還給我時,就将出現由法院或警官拿着強制執行命令來向你要債,并将錢還給我的威脅以外,就沒有别的考慮嗎?如果你變賣我的表的話,難道除了考慮如果你果真這樣做,警官就會拿着發還物件命令來,将表索回并交還給我的威脅外,就沒有别的考慮了嗎?如果你诽謗我的話,難道除了考慮如果你果真這樣做,陪審官就會作出一個令你賠償損失的裁決這種威脅之外,就不考慮别的什麼了嗎?如果你根據一個委任證書接受任命的話,難道除了考慮衡平法院會要你按照善良行為的标準辦事,并使你就犧牲受益人利益所得的利益對他負責這一威脅外,就沒有其他可以考慮的了嗎?如果在所有這些場合,我們隻考慮特定的事實情況,那麼就必須為每一種特定事實情況規定一個特定的威脅可是自從十八世紀以來,任何一個最詳盡的法典都未曾企圖這樣做過。
這是由于在各種威脅(如果你們願意這樣稱它們的話)的後面,有着為人們所理解、得到人們承認的和被劃定界限的各種利益,還由于有着我們謀求通過威脅手段來加以實現的許多公認理想,使我們能有把握地應付極大多數新産生的事實情況,而不必預先為每一情況規定和頒布新的詳細的威脅。
威脅理論是将一整套法律,像刑法典一樣,看作是預先為每一個确定的、詳細的事實情況規定一個确定的、詳細的威脅性後果這樣一種思想而産生的結果。
這種認為不存在權利而隻存在為政治組織社會的統治機構所宣告的威脅,這種威脅被執行後個人能獲得一定好處的觀念,是政治專制主義在全世界興起的象征。
在專制
比如,《獨立宣言》中所主張的權利和各項權利法案所保證的權利,就是人們設想應當為政府所承認并付諸實施的各種主張或要求,而在當作國家最高法律來執行的憲法中,它們就成了耶林意義上的權利。
不過在耶林的理論中,被保護的利益和用來保護這一利益的法律制度之間存在着混淆。
第二,權利這個詞被用來指法律上得到承認和被劃定界限的利益,加上用來保障它的法律工具,這可以稱為廣義的法律權利。
第三,權利這個詞被用來指一種通過政治組織社會的強力(保障各種被承認的利益的工具的一部分),來強制另一個人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力。
例如,我有占有我的表并在别人從我那裡取走它時恢複我對它占有的法律權利;我有不讓别人到我屋子裡來的權利;我有要求某人履行他在法律規定的方式下所承諾的事情的權利;我有維護我的人身不受侵犯的權利。
這可以稱為狹義的法律權利。
第四,權利這個詞被用來指一種設立、改變或剝奪各種狹義法律權利從而設立或改變各種義務的能力。
最好稱之為法律權力。
例如受當人出售典當人的财産的權力;代理人移轉本人财産、訂立契約約束本人或使他對一種侵權行為負責的權力;一個以未經登記的契據轉移土地的人,因将土地轉讓給一個交付價款而沒有注意誰先登記的買主,有否定産權的權力。
在最後一個例子裡,必須注意,行使這種權力是一個法律上的錯誤行為。
法律之所以使它有效,是為了維護對買賣的保障。
但是這樣行使權力的人,要對那個喪失産權的人所遭受的損失負責。
第五,權利這個詞被用來指某些可以說是法律上不過問的情況,也就是某些對自然能力在法律上不加限制的情況。
可以有一種對整個活動領域不加過問的一般情況。
在這裡,我們就說到自由權了。
所謂從事合法職業的權利,就是這樣一種自由權;這就是說,法律不強使某人從事某一特定職業,而讓他保有為自己選擇某種職業的天賦自由。
還有,一個所有權人具有使用和享受其财産果實的自由權。
在他的利益被承認的限度内,他可以采取他所喜歡的方式來使用和享受。
或者,不同于上述的一般情況,也可以有一種就某些特定場合下不過問的特殊情況,這就是在特定場合下免除對過錯所負的責任。
這些最好稱之為特權。
例如:所謂偏離的權利,即當公路不能通行時,無害地通過毗鄰地面的特權;所謂緊急情況的特權,例如遇到暴風雨時把一條船依靠在一個碼頭上或在被一個攜有斧子的瘋人追趕時為了逃跑躲避而穿過鄰人的土地;一個與秘密通報損壞名譽的消息有關系的人,享有将該消息傳達給另一個與該消息有關的接受人的特權。
第六,權利還被用在純倫理意義上來指什麼是正義的。
在歐洲大陸的各種語言中,我們譯為&ldquo權利&rdquo的這個詞,另外還有法律的意義。
利益、利益加上保障這種利益的法律工具、狹義的法律權利、權力、自由權和特權,這六者在任何細心的思考裡,都需要加以區别。
不幸,我們沒有一個用于第二種意義的詞,而這一意義卻往往是很重要的。
在歐洲大陸,直到十九世紀最後三十多年,而在英美,則直到這一世紀,才開始有了上面這些區分。
因而我們的術語仍然有缺陷,這是不足為奇的。
我們一定要記住:一個利益可以為一個不具有狹義意義上的法律權利的權力所保障。
例如:妻子受贍養的利益,由一種以丈夫的信用來擔保必需品供應的權力所保障。
可是在普通法上,妻子無權就這一點控告丈夫。
有時,一種利益可以同時用各種不同方式加以保障。
比如,一個土地所有權人的利益受到下列各種方式的保障:占有土地的法律權利;排除其他人于土地之外的法律權利;處理土地的法律權力;使用土地和享有其果實的自由權;以及移去鄰人所置的、危及土地的障礙物的特權。
但是所有這一切剛剛被分析派法學家們所提出的時候,有些法學家卻在本書前一章所講的懷疑論的思想方式影響下,馬上開始否認有權利這樣的東西存在,否認在法律秩序所承認和保障的各種主張後面,除了那些掌握政治組織社會的權力的人所施加的強力以外,還有什麼别的東西。
因而狄骥說:&ldquo個人沒有權利,集體也沒有權利。
&rdquo這就是說,他認為在法律所規定的促使行為或不行為的各種能力背後,不存在人類的任何品質、道德主張或被承認的利益。
法律單純地實施它所确定的各種社會職能。
在社會中,每個人都有自己要履行的某種職能。
不能容許他不去履行這種職能,因為如果他不去履行,就會産生對社會的危害。
所以他所做的違反這種職能的每一個行為都要受到壓制,而他為了實現這種職能所做的一切則都受到保護。
但是他的各種主張、要求或需要,則都是與此完全無關。
然而人們的各種主張、要求和願望卻總是不斷地向立法機關、法院和行政機關壓來,除非為他們作出某種規定,他們是不會滿意的。
狄骥向我們提出的,實際上隻是一種用來确定承認利益和劃定利益界限的價值準則。
馬克思的法學門徒認為所有這一切都是屬于與社會上或經濟上占統治地位的階級的自我利益有關的事情。
代表和表達這種自我利益的法律,告訴我們中的某些人,去預期法律将強制其他人去承認和服從的某些事情。
各種權利乃是實現私有财産的手段。
在将來沒有财産因而也沒有階級的理想社會裡,權利将消失,因為權利所依靠的是統治階級将其自我利益強加于在其統治下那些人身上的權力。
另一類型的思想家,發揮了一種新型的分析法理學,他們認為基本概念是過錯,而不是權利和義務。
沒有因侵犯權利而造成的過錯;也沒有和權利相關連的義務。
有過錯就是因為某人做了某件事,而對這種事法律規則曾威脅要帶來使用國家強力的後果。
如果這種強力是基于某個個人提起訴訟而行使的話,那麼他便可以從這裡得出一個他具有一種權利的沒有保證的推論。
可是法律并不是為了保障他的權利而施加威脅。
他的權利是從威脅的效果裡推論出來的。
就像霍姆斯法官所說的,法律概念備受嘲笑,一切倫理成分都被清除了。
關于這種法律威脅的理論和随之而來的我們一向稱之為權利的威脅理論,我們将說些什麼呢?如果我借錢給你的話,難道除了隻考慮一旦你不把錢還給我時,就将出現由法院或警官拿着強制執行命令來向你要債,并将錢還給我的威脅以外,就沒有别的考慮嗎?如果你變賣我的表的話,難道除了考慮如果你果真這樣做,警官就會拿着發還物件命令來,将表索回并交還給我的威脅外,就沒有别的考慮了嗎?如果你诽謗我的話,難道除了考慮如果你果真這樣做,陪審官就會作出一個令你賠償損失的裁決這種威脅之外,就不考慮别的什麼了嗎?如果你根據一個委任證書接受任命的話,難道除了考慮衡平法院會要你按照善良行為的标準辦事,并使你就犧牲受益人利益所得的利益對他負責這一威脅外,就沒有其他可以考慮的了嗎?如果在所有這些場合,我們隻考慮特定的事實情況,那麼就必須為每一種特定事實情況規定一個特定的威脅可是自從十八世紀以來,任何一個最詳盡的法典都未曾企圖這樣做過。
這是由于在各種威脅(如果你們願意這樣稱它們的話)的後面,有着為人們所理解、得到人們承認的和被劃定界限的各種利益,還由于有着我們謀求通過威脅手段來加以實現的許多公認理想,使我們能有把握地應付極大多數新産生的事實情況,而不必預先為每一情況規定和頒布新的詳細的威脅。
威脅理論是将一整套法律,像刑法典一樣,看作是預先為每一個确定的、詳細的事實情況規定一個确定的、詳細的威脅性後果這樣一種思想而産生的結果。
這種認為不存在權利而隻存在為政治組織社會的統治機構所宣告的威脅,這種威脅被執行後個人能獲得一定好處的觀念,是政治專制主義在全世界興起的象征。
在專制