第二章 什麼是法律？
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ldquo應當是什麼&rdquo的問題就被排除了。
法律之所以具有拘束力，是由于或者是當有一種強加于一切其他力量之上的強力作為它的支持。
古典的法學理論是，法律可以直接地從正義中，從人們的理想關系中推論出來，而它的拘束力是基于它所代表的正義具有的拘束力。
當前占優勢的法律哲學認為，我們回答不了這個問題。
要想在強力說、同意說和正義說之間作出肯定的選擇，是不可能的。
它們所表達的都是處于無法縮小的對立和無法消除的矛盾狀态之中的法律所具有的各種成分。
可是，不論法律秩序的任何正當權威的基礎是什麼，它卻仍在繼續發生作用，而且我還認為，因為它正在履行着（而且很好地履行着）排解和調和各種互相沖突和重疊的人類需求的任務，從而維護了社會秩序，使我們得以在這個秩序中維護與促進文明，所以它自始至終掌握了一種實際的權威。
隻要法律秩序做好這個任務，就會産生服從的習慣，而正是這種習慣使對那些需要強力的人采取強力成為實際可能。
當我們講到這裡，我們有必要停下來問一問，任何一種意義的法律到底能實現這個目的到什麼程度。
我們必須問：通過政治組織社會的社會控制，利用一種權威性技術将一些帶有權威性的根據或指示應用到決定上，使司法和行政程序能在一種有秩序和有系統的方式下進行運轉，這種社會控制，其本身究竟在多大程度上能站得住腳，并能擔當起維護和促進文明的任務。
這就使我們考慮到有效法律行動的局限性，即那些阻止我們經由法律手段去從事倫理觀點或社會理想推動我們去進行的一切事情的各種實際限制。
首先，有些限制産生于對适用法令的事實，在其确定中所包含的各種困難。
這是司法上由來已久和最難解決的問題之一。
法令承認提供的事實并根據事實來宣布指定的法律後果。
但是事實并不是現成地提供給我們的。
确定事實是一個充滿着可能出現許許多多錯誤的困難過程。
錯誤認定曾導緻過許多錯判。
為了預防舞弊和詐騙而規定各種辦事規則和形式的必要性，由于一般安全的迫切需要犧牲了何止一個可貴的案件。
邊沁[11]說過，在每一個法庭裡都應當懸挂亞拿尼亞和撒菲拉[12]的肖像。
但是我們為防止僞證所采取的一切手段，都不能使我們根據證人的證言就有把握地行事，可是給我們提供事實的，卻主要依靠這些證言。
第二，有些限制産生于許多義務難以捉摸，它們在道德上很重要，但不能在法律上予以執行。
有一個故事，一個英國教師說：&ldquo孩子們，必須心裡純潔，否則我就要揍你們&rdquo，這個故事為我們說明了問題。
當羅馬法企圖把感恩當作一個法律義務，以及我們自己的法律企圖對公司的發起人和董事要求符合一個無私德行的崇高标準時，它們取得的成功都沒有比上述教師稍勝一籌。
第三，有些限制産生于許多嚴重侵犯重大利益的行為，其所使用的方式微妙離奇，而法律對這些利益，如果可能的話，是會樂意給以有效的保障的。
比如，在家庭關系裡，由于搬弄是非或陰謀暗算而産生的對個人利益的嚴重侵犯，往往因難于捉摸以至于法律手段也對此無能為力。
我國的法律曾經用了很大努力來對付這一困難。
但是我們在處理挑撥感情關系案件上的行動（這種行動早已引起薩克雷[13]的嘲笑）并沒有鼓舞起什麼信心，而美國的那個禁止被告調戲原告妻子的主要判例也沒有證明是一個比較好的辦法。
關于所謂私人秘密權利的問題也是如此。
在追溯損害的原因和确定因果關系時所包含的各種困難，不能不使不善交際的人和神經過敏的人的利益遭到某些犧牲。
第四，有一些限制産生于對人類行為的許多方面、許多重要的關系以及某些嚴重的不良行為不能适用規則和補救等法律手段。
夫婦同居的義務以及每一方對另一方在交往和愛情上的要求，可以說是一個例證。
以前，就丈夫而論，我們的法律制度以下列三種方式來保障這種利益，即：行使對妻子的行為加以限制和管教的婚權、提起恢複夫婦關系權利的訴訟和申請對窩藏其妻子的人頒發出庭狀。
但是限制和管教的特權是與妻子人格的個人利益不相容的，因而也就不能再被承認了。
恢複夫婦關系權利的訴訟，起源于一種以逐出教會為制裁的矯正品行的宗教制度，它在實際上早已失效，而目前已被廢棄。
出庭狀現在隻在違反妻子的意志迫使她離開丈夫的情況下，才被使用。
目前，上述利益除了道德和社會輿論以外，已沒有什麼東西可以作為制裁了。
通過幾個世紀來法律經驗的考驗，丈夫一方對侵犯這種利益的第三者所提起的訴訟實際上很少有所收獲，以緻法院為了要使法律在邏輯上完整起見，已經本能地以慎重的态度把同樣的權利類推給予妻子一方了，而正當我們開始把這種權利給予妻子一方時，我們許多州又認為有必要取消夫妻雙方的這種權利。
法律用懲罰、預防、特定救濟和代替救濟來保障各種利益，除此之外，人類的智慧還沒有在司法行動上發現其他更多的可能性。
但是懲罰必然會局限在很有限的範圍，它在今天隻能适用于為實現那些确保一般社會利益而設定的絕對義務。
預防性救助的範圍必然是狹窄的。
在損害名譽、損害情緒和感情&mdash&mdash也就是損害&ldquo某人思想和情感方面的平靜和舒适&rdquo&mdash&mdash的案件裡，在能夠援用任何預防性救助之前，即使不牽涉其他種種困難，加害行為往往已經完成。
特定救濟隻有在涉及各種所有權和某些牽涉純經濟利益行為的情況下，才有可能。
一個法院能使一個原告重新取得一方土地但是它不能使他重新獲得名譽。
法院可以使一個被告歸還一件稀有的動産，但是它不能迫使他恢複一個妻子的已經疏遠的愛情。
法院能強制一個被告履行一項轉讓土地的契約，但是它不能強制他去恢複一個私人秘密被嚴重侵犯的人的精神安甯。
因此，在絕大
法律之所以具有拘束力，是由于或者是當有一種強加于一切其他力量之上的強力作為它的支持。
古典的法學理論是，法律可以直接地從正義中，從人們的理想關系中推論出來，而它的拘束力是基于它所代表的正義具有的拘束力。
當前占優勢的法律哲學認為，我們回答不了這個問題。
要想在強力說、同意說和正義說之間作出肯定的選擇，是不可能的。
它們所表達的都是處于無法縮小的對立和無法消除的矛盾狀态之中的法律所具有的各種成分。
可是，不論法律秩序的任何正當權威的基礎是什麼，它卻仍在繼續發生作用，而且我還認為，因為它正在履行着（而且很好地履行着）排解和調和各種互相沖突和重疊的人類需求的任務，從而維護了社會秩序，使我們得以在這個秩序中維護與促進文明，所以它自始至終掌握了一種實際的權威。
隻要法律秩序做好這個任務，就會産生服從的習慣，而正是這種習慣使對那些需要強力的人采取強力成為實際可能。
當我們講到這裡，我們有必要停下來問一問，任何一種意義的法律到底能實現這個目的到什麼程度。
我們必須問：通過政治組織社會的社會控制，利用一種權威性技術将一些帶有權威性的根據或指示應用到決定上，使司法和行政程序能在一種有秩序和有系統的方式下進行運轉，這種社會控制，其本身究竟在多大程度上能站得住腳，并能擔當起維護和促進文明的任務。
這就使我們考慮到有效法律行動的局限性，即那些阻止我們經由法律手段去從事倫理觀點或社會理想推動我們去進行的一切事情的各種實際限制。
首先，有些限制産生于對适用法令的事實，在其确定中所包含的各種困難。
這是司法上由來已久和最難解決的問題之一。
法令承認提供的事實并根據事實來宣布指定的法律後果。
但是事實并不是現成地提供給我們的。
确定事實是一個充滿着可能出現許許多多錯誤的困難過程。
錯誤認定曾導緻過許多錯判。
為了預防舞弊和詐騙而規定各種辦事規則和形式的必要性，由于一般安全的迫切需要犧牲了何止一個可貴的案件。
邊沁[11]說過，在每一個法庭裡都應當懸挂亞拿尼亞和撒菲拉[12]的肖像。
但是我們為防止僞證所采取的一切手段，都不能使我們根據證人的證言就有把握地行事，可是給我們提供事實的，卻主要依靠這些證言。
第二，有些限制産生于許多義務難以捉摸，它們在道德上很重要，但不能在法律上予以執行。
有一個故事，一個英國教師說：&ldquo孩子們，必須心裡純潔，否則我就要揍你們&rdquo，這個故事為我們說明了問題。
當羅馬法企圖把感恩當作一個法律義務，以及我們自己的法律企圖對公司的發起人和董事要求符合一個無私德行的崇高标準時，它們取得的成功都沒有比上述教師稍勝一籌。
第三，有些限制産生于許多嚴重侵犯重大利益的行為，其所使用的方式微妙離奇，而法律對這些利益，如果可能的話，是會樂意給以有效的保障的。
比如，在家庭關系裡，由于搬弄是非或陰謀暗算而産生的對個人利益的嚴重侵犯，往往因難于捉摸以至于法律手段也對此無能為力。
我國的法律曾經用了很大努力來對付這一困難。
但是我們在處理挑撥感情關系案件上的行動（這種行動早已引起薩克雷[13]的嘲笑）并沒有鼓舞起什麼信心，而美國的那個禁止被告調戲原告妻子的主要判例也沒有證明是一個比較好的辦法。
關于所謂私人秘密權利的問題也是如此。
在追溯損害的原因和确定因果關系時所包含的各種困難，不能不使不善交際的人和神經過敏的人的利益遭到某些犧牲。
第四，有一些限制産生于對人類行為的許多方面、許多重要的關系以及某些嚴重的不良行為不能适用規則和補救等法律手段。
夫婦同居的義務以及每一方對另一方在交往和愛情上的要求，可以說是一個例證。
以前，就丈夫而論，我們的法律制度以下列三種方式來保障這種利益，即：行使對妻子的行為加以限制和管教的婚權、提起恢複夫婦關系權利的訴訟和申請對窩藏其妻子的人頒發出庭狀。
但是限制和管教的特權是與妻子人格的個人利益不相容的，因而也就不能再被承認了。
恢複夫婦關系權利的訴訟，起源于一種以逐出教會為制裁的矯正品行的宗教制度，它在實際上早已失效，而目前已被廢棄。
出庭狀現在隻在違反妻子的意志迫使她離開丈夫的情況下，才被使用。
目前，上述利益除了道德和社會輿論以外，已沒有什麼東西可以作為制裁了。
通過幾個世紀來法律經驗的考驗，丈夫一方對侵犯這種利益的第三者所提起的訴訟實際上很少有所收獲，以緻法院為了要使法律在邏輯上完整起見，已經本能地以慎重的态度把同樣的權利類推給予妻子一方了，而正當我們開始把這種權利給予妻子一方時，我們許多州又認為有必要取消夫妻雙方的這種權利。
法律用懲罰、預防、特定救濟和代替救濟來保障各種利益，除此之外，人類的智慧還沒有在司法行動上發現其他更多的可能性。
但是懲罰必然會局限在很有限的範圍，它在今天隻能适用于為實現那些确保一般社會利益而設定的絕對義務。
預防性救助的範圍必然是狹窄的。
在損害名譽、損害情緒和感情&mdash&mdash也就是損害&ldquo某人思想和情感方面的平靜和舒适&rdquo&mdash&mdash的案件裡，在能夠援用任何預防性救助之前，即使不牽涉其他種種困難，加害行為往往已經完成。
特定救濟隻有在涉及各種所有權和某些牽涉純經濟利益行為的情況下，才有可能。
一個法院能使一個原告重新取得一方土地但是它不能使他重新獲得名譽。
法院可以使一個被告歸還一件稀有的動産，但是它不能迫使他恢複一個妻子的已經疏遠的愛情。
法院能強制一個被告履行一項轉讓土地的契約，但是它不能強制他去恢複一個私人秘密被嚴重侵犯的人的精神安甯。
因此，在絕大