第二章 什麼是法律?

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争論的大部分是針對第二種意義上的法律的性質,這裡的法律是指一批決定争端的權威性資料。

    但是這也并不是一個簡單的概念。

    這種意義上的法律包括各種法令、技術和理想:即按照權威性的傳統理想由一種權威性的技術加以發展和适用的一批權威性法令。

    當我們想到第二種意義的法律時,我們大概會單純地理解為一批法令。

    但是發展和适用法令的技術、法律工作者的業務藝術,都是同樣具有權威性的,也是同樣重要的。

    其實,正是這個技術成分,足以用來區别近代世界中的兩大法系。

     例如,在作為英語世界法系的普通法中,一項制定法為它規定範圍内的各種案件提供一個規則,但并不為類推論證提供一個基礎。

    在這方面,我們指望法院判決記錄中的司法經驗。

    在基于羅馬法的另外半個世界的法系的大陸法中,這方面的技術就完全不同。

    大陸法學者從立法機關的法令來進行類推論證,并且認為司法判決對一定論點的确定方向,隻是确立那個明了的論點,而不是規定一個原則&mdash&mdash一個用來進行法律論證的權威性出發點。

     此外,還有理想的成分,一些公認的權威性理想。

    這一成分最終歸結為一定時間和地點的社會秩序的圖畫,歸結到有關那個社會秩序是什麼以及社會控制的目的是什麼的法律傳統,這是解釋和适用法令的背景,在各種新的案件中是有決定性意義的,因為在那裡,必須從各種同等權威性的出發點中加以選擇來進行法律論證。

     以侵權行為法中的一個問題為例,英國法院和美國許多最強的法院在這一問題上是有分歧的,而美國法院也同樣各執一詞。

    這是關于不論有無過錯而産生的責任問題,如某人在他的土地上持有的某種東西,這種東西有可能因未加管束而造成損失之虞,這種情況雖然不是一個擾亂,但它卻逸出并對鄰人的土地造成損害。

    這裡,我們就必須在要求絕對責任的普遍安全和隻要求在有過錯時才負責任的個人生活這二者之間,進行選擇。

    人們曾似乎有理由地提出過,英國的關于土地是永久的家庭占有物的概念,和美國的關于土地是做某些事情和創辦某些企業的一種财産或地方的概念之間的區别,換句話說,也就是不同的社會理想或圖畫之間的區别,決定了各種不同論證的出發點。

     同樣,在解釋法律的時候,理想的成分是有決定意義的。

    馬薩諸塞州和密蘇裡州在解釋制定法中關于取消隻由長子繼承的直系繼承人遺産的完全相同的語句時,就有不同。

    語句既不是決定性的,問題就要落在各種可能解釋的一個真正優點上。

    但是這個優點是怎樣決定的呢?顯然這就要由關于在一定時間和地點應當有一個什麼樣的美國社會秩序的理想來決定了。

    在新英格蘭各州,一個家庭的延續和那幅圖畫就有關系,而這一點在西南部各州卻沒有關系。

     可是,人們所最熟悉的理想成分的作用是在适用什麼标準時看到的。

    許多标準都包括一種合理性的觀念。

    法律規定在各種情況下什麼是合理的。

    可是并沒有任何一個權威性法令告訴我們這是合理的而那是不合理的。

    人們稍為研究一下上一世代關于正當法律程序的判決就可以了解到,适用合理性标準在當時是為一幅初期的、鄉村的、農業社會公認的圖畫所支配的,而今天都市的、工業社會的圖畫卻産生着不同的結果。

     當我們區别了法律的三種意義和第二種意義上的法律的三種成分時,我們還是沒有弄明白這一問題的各種錯綜複雜的情形。

    因為法令成分(這是通常被當作我們必須加以考慮的全部東西)是由各種規則、原則、說明概念的法令和規定标準的法令組成的。

     一項規則是對一個确定的具體事實狀态賦予一種确定的具體後果的法令。

    這是法令的最初形式,原始時期法律從不曾超過這一限度。

    各種原始時期法典就是由這樣一些法令構成的。

    例如: 漢穆拉比法典規定:&ldquo如果一個自由人毆打另一個自由人,應納十個銀币。

    &rdquo 薩利克法律規定:&ldquo如果任何人叫别人為&lsquo狡猾的人&rsquo,應罰三個先令。

    &rdquo 羅馬十二銅表法規定:&ldquo如果父親三次出賣他的兒子,兒子可以脫離他的父親。

    &rdquo 各種刑法典大都是由這一類法令構成的。

     一個原則是一種用來進行法律論證的權威性出發點。

    各種原則是法律工作者将司法經驗組織起來的産品,他們将各種案件加以區别,并在區分的後面定上一條原則,以及将某一領域内長期發展起來的判決經驗進行比較,為了便于論證,或者把某些案件歸之于一個總的出發點,而把其他一些案件歸之于某個其他出發點,或者找出一個适用于整個領域的更能包括一切的出發點。

     試考慮這樣一些原則:如果某人做了一件在表面上傷害另一個人的事,那麼除非他能證明這樣做是正當的,否則他就必須對所造成的損害負責,或如果某人過失地造成對别人的損失,那麼他就要對損害負責,或一個人不應不正當地損人利己。

    在所有這些原則中,沒有任何預先假定的确定的具體事實狀态,也沒有賦予确定的具體法律後果。

    可是我們卻不斷地依賴這些原則作為論證的出發點。

     或者我們考慮一下:怎樣從關于運輸工具的任務這一基本原則出發,把為馬車所定出的法令,統一地推廣适用于公共馬車、鐵路、電車、卡車和飛機,而不需要對相繼出現的運輸工具規定各種新的規則。

    也考慮一下,怎樣統一地把這些法令推廣适用于電報、電話、無線電、煤氣、電燈和動力。

    然後,我們來看法律工作者如何定出一個在一類公用事業中關于任務的更廣泛的原則,這種方法使我們的法律由于提供了一個作為論證的出發點,而能應付這些一個接着一個地出現的急劇發展的公用事業部門。

     一個概念是一種可以容納各種情況的權威性範疇,因而,當人們把這些情況放進适當的框子裡時,一系列的規則、原則和标