第一章 文明和社會控制
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樣一個觀念。
經院主義的法學神學家們在政府現象背後發現了真理&mdash&mdash即聖經所啟示的真理和理性所發現的真理。
十七、十八世紀的法學家看到了在這些現象背後的理性。
十九世紀的形而上學法學家們看到了一種可以用形而上學來闡明的無可争論的原理，從這個原理中可以推導出法律來。
曆史法學家們看到了體現在人類經驗之中的一種自由的觀念，從中可以引申出展現當時這種觀念的最高峰的法律制度。
梅因[13]用黑格爾式的術語，将實現自由這個抽象的一般命題說成是從身份進展到契約的具體的一般命題，因而就使黑格爾和薩維尼[14]的學說，似乎轉向為實證主義了，以緻今天有些人把梅因列為一位社會學家。
較老的實證主義在政治組織社會的演化背後，也就是在政治組織社會借以發生作用的法律的背後，發現了社會發展的法則。
可是一種比較新的實證主義注意社會的法律安排，是為了去了解這種安排本身，它的目的不是為了去了解這一切能夠成為什麼，也不是當作能給予我們一種關于應當是什麼的尺度，而是把它當作表明人們曾經使用過什麼尺度，這些尺度要求什麼以及法律曾如何得以使用它們；這種比較新的實證主義注意社會的法律安排，也是為了去了解：人們認為法律的目的是什麼，在人們所假定的以及他們據以行為的假設背後，是否有某種觀念，的确有助于他們正試圖要做的事情，即維護、促進和傳送文明。
我可以想象得到，有些人會對我說，就懷疑論現實主義的各種理論在實際行動裡所導緻的後果來對它們進行批評，是不科學的。
當然，用這種方法來批評關于物質自然界的各種理論是沒有用的。
但是我們現在并不是對待物質自然界，對于它，好壞的意見和關于它的各種現象的批評，都是無關緊要的。
我們所對待的是在人類意志領域之中并在這種意志控制之下的各種現象，在這裡&ldquo實際上是怎樣&rdquo并不能告訴我們全部真相。
這裡最終的問題始終是&ldquo應當是怎樣&rdquo的問題。
除非政府是為了自己而存在，或法官和行政官員是為了行使權力而進行審判和管理，否則我們就不能回避這樣的問題：法律上關系的調整和行為的安排，到底有什麼目的或意義？我們不能把強力設想為手段以外的什麼東西。
耶林[15]說，背後沒有強力的法治，是一個語詞矛盾&mdash&mdash&ldquo不發光的燈，不燃燒的火&rdquo。
法律包含強力。
調整和安排必須最終地依靠強力，縱使它們之所以有可能，除了對一種反社會的殘餘必須加以強制，主要是由于所有的人都有服從的習慣。
其實，服從的習慣在不小的程度上是依靠聰明人意識到如果他們堅持反社會的殘餘，那麼強力就會适用于他們。
自然法理論反對把法律當作強力，意思就是反對不根據任何原則，而隻根據對于便宜行事、公共福利或個别官員的個人便利的各種主觀意見所施用的強力，在這一點上，它并沒有錯。
縱使在司法和行政的過程中不可能将個人主觀成分完全排除出去，法律曆史表明，我們可以在這方面邁出很大的步子。
文明有賴于擯棄專橫的、固執的自作主張，而代之以理性。
即使在這方面我們尚未達到我們曾相信在上一世紀業已達到的程度，但是人們隻要将上一世紀的法律和根據法律的司法同殖民地時代的美洲的情況對比一下，就可以了解，我們現在認為是十九世紀的那種自鳴得意的自我恭維，有多少在當時畢竟是正當的。
人們告訴我們說，對各種法律理論的酸性化驗就是壞人的态度&mdash&mdash他對于正義、公正或權利毫不在意，隻希望知道他做或不做某些事情，将對他發生什麼後果。
可是正常人的态度就不是這樣，他反對服從别人的專橫意志，但願意過一種以理性為準繩的生活，他參加選擇那些行使政治組織社會之權力的人，如同中世紀法學家所說的，預期着他們在上帝和法律之下行使權力并以此作為目的去行使權力。
難道壞人的态度要比這種正常人的态度更可以成為一種試驗嗎？ 【注釋】 [1]威廉·詹姆士（WilliamJames，1842&mdash1910年），美國實用主義首創人之一。
&mdash&mdash譯者注 [2]韋斯特伯裡勳爵（LordWestbury，1800&mdash1873年），英國大法官。
&mdash&mdash譯者注 [3]孔德（AugusteComte，1798&mdash1857年），法國實證主義哲學家，社會學創始人。
&mdash&mdash譯者注 [4]施塔姆勒（RudolfStammler，1856&mdash1938年），德國法學家，新康德主義法學首創人。
&mdash&mdash譯者注 [5]狄骥（LéonDuguit，1859&mdash1928年），法國法學家，社會連帶主義法學首創人。
&mdash&mdash譯者注 [6]塗爾幹（EmileDurkheim，1858&mdash1917年），法國早期社會學家，曾在其主要著作之一《社會分工論》中宣揚社會連帶主義學說。
&mdash&mdash譯者注 [7]惹尼（FrancoisGény，1861&mdash1944年），法國法學家。
&mdash&mdash譯者注 [8]奧裡烏（MauriceHauriou，1856&mdash1929年），法國法學家，首創團體法學。
&mdash&mdash譯者注 [9]埃利希（EugenEhrlich，1862&mdash1922年），奧地利法學家，歐洲社會學法學首創人之一。
&mdash&mdash譯者注 [10]祁克（OttoFriedrichvonGierke，1841&mdash1921年），德國法學家。
&mdash&mdash譯者注 [11]聖保羅（St．Paul），基督教《聖經》中初期教會主要領袖之一。
&mdash&mdash譯者注 [12]吉蔔林（JosephRudyardKipling，1865&mdash1936年），英國作家。
&mdash&mdash譯者注 [13]梅因（HenryMaine，又譯梅恩，1822&mdash1888年），英國古代法制史學家。
&mdash&mdash譯者注 [14]薩維尼（FriedrichKarlvonSavigny，1779&mdash1861年），德國法學家，十九世紀德國曆史法學派的主要代表。
&mdash&mdash譯者注 [15]耶林（RudolfvonJhering，1818&mdash1892年），德國法學家。
&mdash&mdash譯者注
經院主義的法學神學家們在政府現象背後發現了真理&mdash&mdash即聖經所啟示的真理和理性所發現的真理。
十七、十八世紀的法學家看到了在這些現象背後的理性。
十九世紀的形而上學法學家們看到了一種可以用形而上學來闡明的無可争論的原理，從這個原理中可以推導出法律來。
曆史法學家們看到了體現在人類經驗之中的一種自由的觀念，從中可以引申出展現當時這種觀念的最高峰的法律制度。
梅因[13]用黑格爾式的術語，将實現自由這個抽象的一般命題說成是從身份進展到契約的具體的一般命題，因而就使黑格爾和薩維尼[14]的學說，似乎轉向為實證主義了，以緻今天有些人把梅因列為一位社會學家。
較老的實證主義在政治組織社會的演化背後，也就是在政治組織社會借以發生作用的法律的背後，發現了社會發展的法則。
可是一種比較新的實證主義注意社會的法律安排，是為了去了解這種安排本身，它的目的不是為了去了解這一切能夠成為什麼，也不是當作能給予我們一種關于應當是什麼的尺度，而是把它當作表明人們曾經使用過什麼尺度，這些尺度要求什麼以及法律曾如何得以使用它們；這種比較新的實證主義注意社會的法律安排，也是為了去了解：人們認為法律的目的是什麼，在人們所假定的以及他們據以行為的假設背後，是否有某種觀念，的确有助于他們正試圖要做的事情，即維護、促進和傳送文明。
我可以想象得到，有些人會對我說，就懷疑論現實主義的各種理論在實際行動裡所導緻的後果來對它們進行批評，是不科學的。
當然，用這種方法來批評關于物質自然界的各種理論是沒有用的。
但是我們現在并不是對待物質自然界，對于它，好壞的意見和關于它的各種現象的批評，都是無關緊要的。
我們所對待的是在人類意志領域之中并在這種意志控制之下的各種現象，在這裡&ldquo實際上是怎樣&rdquo并不能告訴我們全部真相。
這裡最終的問題始終是&ldquo應當是怎樣&rdquo的問題。
除非政府是為了自己而存在，或法官和行政官員是為了行使權力而進行審判和管理，否則我們就不能回避這樣的問題：法律上關系的調整和行為的安排，到底有什麼目的或意義？我們不能把強力設想為手段以外的什麼東西。
耶林[15]說，背後沒有強力的法治，是一個語詞矛盾&mdash&mdash&ldquo不發光的燈，不燃燒的火&rdquo。
法律包含強力。
調整和安排必須最終地依靠強力，縱使它們之所以有可能，除了對一種反社會的殘餘必須加以強制，主要是由于所有的人都有服從的習慣。
其實，服從的習慣在不小的程度上是依靠聰明人意識到如果他們堅持反社會的殘餘，那麼強力就會适用于他們。
自然法理論反對把法律當作強力，意思就是反對不根據任何原則，而隻根據對于便宜行事、公共福利或個别官員的個人便利的各種主觀意見所施用的強力，在這一點上，它并沒有錯。
縱使在司法和行政的過程中不可能将個人主觀成分完全排除出去，法律曆史表明，我們可以在這方面邁出很大的步子。
文明有賴于擯棄專橫的、固執的自作主張，而代之以理性。
即使在這方面我們尚未達到我們曾相信在上一世紀業已達到的程度，但是人們隻要将上一世紀的法律和根據法律的司法同殖民地時代的美洲的情況對比一下，就可以了解，我們現在認為是十九世紀的那種自鳴得意的自我恭維，有多少在當時畢竟是正當的。
人們告訴我們說，對各種法律理論的酸性化驗就是壞人的态度&mdash&mdash他對于正義、公正或權利毫不在意，隻希望知道他做或不做某些事情，将對他發生什麼後果。
可是正常人的态度就不是這樣，他反對服從别人的專橫意志，但願意過一種以理性為準繩的生活，他參加選擇那些行使政治組織社會之權力的人，如同中世紀法學家所說的，預期着他們在上帝和法律之下行使權力并以此作為目的去行使權力。
難道壞人的态度要比這種正常人的态度更可以成為一種試驗嗎？ 【注釋】 [1]威廉·詹姆士（WilliamJames，1842&mdash1910年），美國實用主義首創人之一。
&mdash&mdash譯者注 [2]韋斯特伯裡勳爵（LordWestbury，1800&mdash1873年），英國大法官。
&mdash&mdash譯者注 [3]孔德（AugusteComte，1798&mdash1857年），法國實證主義哲學家，社會學創始人。
&mdash&mdash譯者注 [4]施塔姆勒（RudolfStammler，1856&mdash1938年），德國法學家，新康德主義法學首創人。
&mdash&mdash譯者注 [5]狄骥（LéonDuguit，1859&mdash1928年），法國法學家，社會連帶主義法學首創人。
&mdash&mdash譯者注 [6]塗爾幹（EmileDurkheim，1858&mdash1917年），法國早期社會學家，曾在其主要著作之一《社會分工論》中宣揚社會連帶主義學說。
&mdash&mdash譯者注 [7]惹尼（FrancoisGény，1861&mdash1944年），法國法學家。
&mdash&mdash譯者注 [8]奧裡烏（MauriceHauriou，1856&mdash1929年），法國法學家，首創團體法學。
&mdash&mdash譯者注 [9]埃利希（EugenEhrlich，1862&mdash1922年），奧地利法學家，歐洲社會學法學首創人之一。
&mdash&mdash譯者注 [10]祁克（OttoFriedrichvonGierke，1841&mdash1921年），德國法學家。
&mdash&mdash譯者注 [11]聖保羅（St．Paul），基督教《聖經》中初期教會主要領袖之一。
&mdash&mdash譯者注 [12]吉蔔林（JosephRudyardKipling，1865&mdash1936年），英國作家。
&mdash&mdash譯者注 [13]梅因（HenryMaine，又譯梅恩，1822&mdash1888年），英國古代法制史學家。
&mdash&mdash譯者注 [14]薩維尼（FriedrichKarlvonSavigny，1779&mdash1861年），德國法學家，十九世紀德國曆史法學派的主要代表。
&mdash&mdash譯者注 [15]耶林（RudolfvonJhering，1818&mdash1892年），德國法學家。
&mdash&mdash譯者注