20 人道主義刑罰理論 （1949）
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uo正義，也即haplos或physei或者說意味着區分：（甲）實在法（PositiveLaw）與（乙）自然法。
兩個追問都關乎正義，但二者之分際，人所共知。
斯馬特教授的體系，其新異則在于，将正義概念限在第一層階問題的範圍。
據稱，新體系首先避免了每次訴諸自然法或&ldquo絕對&rdquo正義之時的循環論證，因為&ldquo說這就是自然法，就等于說這就是我們應該遵守的規定&rdquo；其次，排除了頑固的主觀主義，因為我文章裡的罪有應得這一觀念，或許隻是&ldquo路易斯的個人好尚&rdquo。
隻不過，說斯馬特教授的體系避免了這些不便，我未被說服。
這些規定之被接受，是因它們對社群有用，而有用的意思（我想）就是讓那個社群更&ldquo幸福&rdquo。
可是，這到底是說要不惜一切代價追求社群之幸福呢？還是說，隻有當這一幸福與仁慈、人類尊嚴或誠實有某些兼容之處時，才能追求？（我切莫加上&ldquo正義&rdquo一項，因為依照斯馬特教授的看法，規定本身無所謂正義與否）。
假如我們選第二選項，假如我們承認，總有些事，哪怕是一件，一個社群不應去做，不管它會多麼大地促進社群之幸福，那麼，我們其實已經放棄了這一立場。
我們這時是在依據其他标尺（不管我們稱之為良心、實踐理性、自然法，還是稱之為個人好尚）評判有用與否。
假定我們于是選第一選項：不惜一切代價追求社群之幸福。
在某些情況下，這代價或許極大。
在戰争中，在并非不可能的未來食品短缺期間，在面臨革命之威脅時，為了社群幸福或為了救亡圖存，就往往會做出一些聳人聽聞的事。
我們無法保證，捏造罪狀、獵殺女巫以至同類相食，永遠不會在此意義上&ldquo有用&rdquo。
姑且假定（我十拿九穩不是這樣），斯馬特教授準備一不做二不休。
接下來仍還可以問他，他為什麼要這樣，或者為什麼他認為我們應該同意他。
衆目睽睽之下，他不能回答說，&ldquo民族安全是最高法律&rdquo就是自然法。
因為我們其他人都知道，&ldquo應保護人民&rdquo并非自然法，而隻是自然法的一個條款。
這樣說來，不惜一切代價追求社群幸福，其根據假如不是斯馬特教授的個人好尚，又會是什麼？他跟我的差異，其實隻是，我們具有不同的渴欲（desires）。
或者毋甯說，我的渴欲比他多了一個。
因為，跟他一樣，我也渴欲祖國（以及人類）的安康與幸福，隻不過，我還渴欲着，他們應當是以某特定方式行事的特定種類的人。
後一渴欲，更強。
假如兩者不可兼得，我甯願人類，哪怕隻存活幾個世紀，其生活也要有特定品質，而不願他們以失去自由、友愛、尊嚴和仁慈為代價，學會心安理得地活着，以存活數百萬年。
假如這隻是關乎願望，其實，也就沒有進一步的問題可供讨論了。
大批人跟我有同感，大批人也跟他有同感。
我相信，決定哪種人将會勝出，正在我們時代。
這就是斯馬特教授和我，與莫裡斯和巴克爾二位博士相比，無足輕重的原因。
假如這樣說沒有無禮之嫌的話。
我們隻是老師（dons）；他們是犯罪學家，一個是律師，一個是心理醫生。
引我遠離自己的節拍來寫&ldquo典獄學&rdquo的唯一東西，就是我的焦灼，焦灼于在這場無比重要的沖突中，法律将站在哪一方。
這就把我引向，我自己跟兩位批評者之間的唯一嚴重分歧。
也有些别的分歧，隻不過那都主要圍繞着一些曲解。
那些曲解，就算怪我吧。
因而： （1）關于社群穩定，我的文章裡即便是有，也說得太少。
恐怕我是想當然了。
不過我心中的區分，并不像兩位批評者設想的那樣（莫裡斯與巴克爾，232頁），是刑罰中&ldquo次要&rdquo因素與至要因素之分。
有人從櫃台上拿走一包煙揣進自己口袋的行為，我将此稱作&ldquo購買&rdquo還是&ldquo偷竊&rdquo，根據的是他是否付款。
這并不意味着，我把購物行為中拿走商品，當作是&ldquo從屬的&rdquo。
這意味着，使得此舉合法，并使得此舉成為&ldquo購物&rdquo的，是付款。
我稱性行為貞潔還是不潔，其根據是雙方是婚内還是婚外。
這并不意味着，我認為性行為對于婚姻是&ldquo次要的&rdquo；而是意味着，使它合法、使它成為敦倫之舉的，是婚姻。
同理，你想讓社會穩定及&ldquo醫治&rdquo罪犯在刑罰中有多重要，悉聽尊便，我随時附議，隻是有個條件，即，動議這樣去幹涉一個人的自由，基于罪有應得，才算正當。
恰如購物中的付款，恰如關乎性行為的婚姻，正是罪有應得，而且（我相信）隻有罪有應得，才使得我們的訴訟合法，才使得訴訟根本上成為刑罰之一例，而不是暴政之一例&mdash&mdash或戰争之一例。
（2）關于少年犯（參莫裡斯與巴克爾，頁234），我同意在這事上，有個進步。
極原始的社會，在一樁誤殺案中，會&ldquo審訊&rdquo或&ldquo懲罰&rdquo一柄斧頭或一杆長矛。
在中世紀晚期的一些地方（我想在羅馬帝國），也會以謀殺罪審訊一頭豬。
直至晚近，我們或許還曾（我不知道）審訊少年，仿佛他們也擔負着成人的責任。
廢止這些事，正确。
可是，總的問題在于你是否還想再進一步：你是否還想讓我們所有人一道失去防護，擺脫成年公民之責任，降至少年、豬和斧子的層次。
我不想這樣，因為我并不認為，有人相對于我們其他人，事實上就相當于成人對兒童、人對畜、有生之物對無生之物。
我想，貫徹&ldquo罪無應得&rdquo（desertless）刑罰理論的那些法律條文，其制定者及執行者，跟我們其他人沒啥分别。
真正分歧就在這兒。
莫裡斯和巴克爾兩博士，雖充分意識到我所擔心的危險，其深惡痛絕也不亞于我，但二位卻相信，我們有個安全閥（safeguard）。
安全閥就是法庭，就是他們的腐敗不了的法官，他們的出色技術，以及&ldquo法律所确立的自然正義之控制&rdquo（
兩個追問都關乎正義，但二者之分際，人所共知。
斯馬特教授的體系，其新異則在于，将正義概念限在第一層階問題的範圍。
據稱，新體系首先避免了每次訴諸自然法或&ldquo絕對&rdquo正義之時的循環論證，因為&ldquo說這就是自然法，就等于說這就是我們應該遵守的規定&rdquo；其次，排除了頑固的主觀主義，因為我文章裡的罪有應得這一觀念，或許隻是&ldquo路易斯的個人好尚&rdquo。
隻不過，說斯馬特教授的體系避免了這些不便，我未被說服。
這些規定之被接受，是因它們對社群有用，而有用的意思（我想）就是讓那個社群更&ldquo幸福&rdquo。
可是，這到底是說要不惜一切代價追求社群之幸福呢？還是說，隻有當這一幸福與仁慈、人類尊嚴或誠實有某些兼容之處時，才能追求？（我切莫加上&ldquo正義&rdquo一項，因為依照斯馬特教授的看法，規定本身無所謂正義與否）。
假如我們選第二選項，假如我們承認，總有些事，哪怕是一件，一個社群不應去做，不管它會多麼大地促進社群之幸福，那麼，我們其實已經放棄了這一立場。
我們這時是在依據其他标尺（不管我們稱之為良心、實踐理性、自然法，還是稱之為個人好尚）評判有用與否。
假定我們于是選第一選項：不惜一切代價追求社群之幸福。
在某些情況下，這代價或許極大。
在戰争中，在并非不可能的未來食品短缺期間，在面臨革命之威脅時，為了社群幸福或為了救亡圖存，就往往會做出一些聳人聽聞的事。
我們無法保證，捏造罪狀、獵殺女巫以至同類相食，永遠不會在此意義上&ldquo有用&rdquo。
姑且假定（我十拿九穩不是這樣），斯馬特教授準備一不做二不休。
接下來仍還可以問他，他為什麼要這樣，或者為什麼他認為我們應該同意他。
衆目睽睽之下，他不能回答說，&ldquo民族安全是最高法律&rdquo就是自然法。
因為我們其他人都知道，&ldquo應保護人民&rdquo并非自然法，而隻是自然法的一個條款。
這樣說來，不惜一切代價追求社群幸福，其根據假如不是斯馬特教授的個人好尚，又會是什麼？他跟我的差異，其實隻是，我們具有不同的渴欲（desires）。
或者毋甯說，我的渴欲比他多了一個。
因為，跟他一樣，我也渴欲祖國（以及人類）的安康與幸福，隻不過，我還渴欲着，他們應當是以某特定方式行事的特定種類的人。
後一渴欲，更強。
假如兩者不可兼得，我甯願人類，哪怕隻存活幾個世紀，其生活也要有特定品質，而不願他們以失去自由、友愛、尊嚴和仁慈為代價，學會心安理得地活着，以存活數百萬年。
假如這隻是關乎願望，其實，也就沒有進一步的問題可供讨論了。
大批人跟我有同感，大批人也跟他有同感。
我相信，決定哪種人将會勝出，正在我們時代。
這就是斯馬特教授和我，與莫裡斯和巴克爾二位博士相比，無足輕重的原因。
假如這樣說沒有無禮之嫌的話。
我們隻是老師（dons）；他們是犯罪學家，一個是律師，一個是心理醫生。
引我遠離自己的節拍來寫&ldquo典獄學&rdquo的唯一東西，就是我的焦灼，焦灼于在這場無比重要的沖突中，法律将站在哪一方。
這就把我引向，我自己跟兩位批評者之間的唯一嚴重分歧。
也有些别的分歧，隻不過那都主要圍繞着一些曲解。
那些曲解，就算怪我吧。
因而： （1）關于社群穩定，我的文章裡即便是有，也說得太少。
恐怕我是想當然了。
不過我心中的區分，并不像兩位批評者設想的那樣（莫裡斯與巴克爾，232頁），是刑罰中&ldquo次要&rdquo因素與至要因素之分。
有人從櫃台上拿走一包煙揣進自己口袋的行為，我将此稱作&ldquo購買&rdquo還是&ldquo偷竊&rdquo，根據的是他是否付款。
這并不意味着，我把購物行為中拿走商品，當作是&ldquo從屬的&rdquo。
這意味着，使得此舉合法，并使得此舉成為&ldquo購物&rdquo的，是付款。
我稱性行為貞潔還是不潔，其根據是雙方是婚内還是婚外。
這并不意味着，我認為性行為對于婚姻是&ldquo次要的&rdquo；而是意味着，使它合法、使它成為敦倫之舉的，是婚姻。
同理，你想讓社會穩定及&ldquo醫治&rdquo罪犯在刑罰中有多重要，悉聽尊便，我随時附議，隻是有個條件，即，動議這樣去幹涉一個人的自由，基于罪有應得，才算正當。
恰如購物中的付款，恰如關乎性行為的婚姻，正是罪有應得，而且（我相信）隻有罪有應得，才使得我們的訴訟合法，才使得訴訟根本上成為刑罰之一例，而不是暴政之一例&mdash&mdash或戰争之一例。
（2）關于少年犯（參莫裡斯與巴克爾，頁234），我同意在這事上，有個進步。
極原始的社會，在一樁誤殺案中，會&ldquo審訊&rdquo或&ldquo懲罰&rdquo一柄斧頭或一杆長矛。
在中世紀晚期的一些地方（我想在羅馬帝國），也會以謀殺罪審訊一頭豬。
直至晚近，我們或許還曾（我不知道）審訊少年，仿佛他們也擔負着成人的責任。
廢止這些事，正确。
可是，總的問題在于你是否還想再進一步：你是否還想讓我們所有人一道失去防護，擺脫成年公民之責任，降至少年、豬和斧子的層次。
我不想這樣，因為我并不認為，有人相對于我們其他人，事實上就相當于成人對兒童、人對畜、有生之物對無生之物。
我想，貫徹&ldquo罪無應得&rdquo（desertless）刑罰理論的那些法律條文，其制定者及執行者，跟我們其他人沒啥分别。
真正分歧就在這兒。
莫裡斯和巴克爾兩博士，雖充分意識到我所擔心的危險，其深惡痛絕也不亞于我，但二位卻相信，我們有個安全閥（safeguard）。
安全閥就是法庭，就是他們的腐敗不了的法官，他們的出色技術，以及&ldquo法律所确立的自然正義之控制&rdquo（