五、讀經典
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斯蒂芬清醒地預見到進步主義的激進色彩,進步主義會以博愛為名積極地改造社會,改造人性,讓“非理性的人”(缺乏博愛之心)變為“理性的人”(擁有博愛之心)。
如果你無法變得“理性”,那麼就要因“愛”你的緣故,強行讓你成為一個理性的人。
孔德告訴人們:“隻有一種正确的生活道路;智者自發地趨向于它,這就是他們為什麼被稱作智者的原因。
愚者必須借助智者掌握的所有社會手段才能被引導向它;為什麼明顯的錯誤還要存在并被培養呢?”[100]當人遵循智者的教導,人也就變得“自由”。
用費希特的話來說:“聖賢比你更知道你自己,因為你是你激情的犧牲品,是過着他律生活的、半盲的、無法理解自己真實目标的奴隸。
你希望成為一個人。
國家的目的正是滿足你的這個願望。
”“為了在未來(讓你)能增長見識,教育使強迫變得合理。
”[101]我們的自由随着不斷的犧牲而膨脹,這種自由和它每天的營養物質就是鮮血(切·格瓦拉語)。
後世所有的腥風血雨似乎都打上了進步主義的烙印,我們不能不驚詫于斯蒂芬在狂熱的時代潮流中清醒的定見和對未來準确的預見。
(三)實踐中的危險後果 博愛的倡導者愛的是抽象的人類,但卻不愛具體的人。
年少時我讀盧梭的《論人類不平等的起源》,我深深地折服。
我在想這是一個多麼敏感的人啊,看到人類受苦,居然會流出傷心的淚水。
随着年歲的漸長,讀的書慢慢地多了,才發現我所敬仰的盧梭隻愛抽象的人類,根本不愛具體的人。
盧梭和女傭通奸,後者為他生了五個孩子,盧梭都把他們都送往了孤兒院。
他在《忏悔錄》中為自己辯護,說他忙着愛人類,以至沒有時間來關心自己的孩子。
[102]《悲慘世界》中抛棄芳汀母子的多羅米埃也曾經引用盧梭的高論,為自己始亂終棄的行為辯解。
所以,這是為什麼斯蒂芬說:“我在讀盧梭的《忏悔錄》時發現,幾乎很少有文學作品能像他對人類表達的愛那樣讓人惡心。
”(P178) 博愛的信奉者很容易因着對理想人類的愛,而仇恨現世的具體之人。
斯蒂芬說:“對天下人的愛,通常意味着熱衷于我本人有關人類應當是什麼樣子、他們應當如何生活的觀點。
它經常意味着對現狀的不滿。
一個對自己見過面的兄弟都不愛的人,特别易于覺得他會去愛他從未見過也永遠不會見到的遠房表兄。
”(P197)想象中的人類越可愛,越是覺得身邊之人乏味惡心。
因為抽象的人類如此可愛,而具體的人如此麻煩。
對抽象的人類的愛是無需付出代價的,憑空想象,收放自如。
但對具體的人的愛則總是要投入大量的時間和精力。
然而真正的愛一定是要付出代價的,犧牲越大,愛心也就越大。
無需付出代價的愛不是為了欺騙自己,就是為了欺騙他人。
斯蒂芬指責穆勒總是帶着輕蔑的口吻,談論着同代人的普遍卑瑣,但又期待着一個普世之愛,使人類獲得新生的時代。
他警覺地意識到,那些号稱博愛的人,通常會為了他本人所理解的後代的幸福,毫不猶豫地犧牲現在活着的人所理解的幸福。
(P198) 博愛所依托的人道教是對基督教的拙劣模仿,在斯蒂芬看來,普世之愛的唯一合理性在于其深厚的信仰背景,但是人道教卻把這種信仰之根攔腰砍斷,因此這種淺薄的人道信仰一定會出現災難性的後果。
愛是與仇恨相對應的,離開了仇恨,愛也就無法理解,但基督教信仰有天堂,也有地獄,有上帝對人類的憤怒,也有上帝對人類的慈愛。
人若不理解上帝對人類罪惡的仇恨,也就無法理解上帝之子作為贖罪羔羊代替人類而死的愛之教義。
斯蒂芬認為,功利主義必須有信仰的基石,有對永恒的盼望,否則功利主義一定走向排斥超驗的庸俗功利主義,結出惡之花。
孔德所開創的人道教很容易走向雙重道德,類似于柏拉圖的“高貴的謊言”。
孔德曾是聖西門爵士秘書,但後來因為自視甚高,不願屈居第二而與聖西門決裂,但是孔德的思想打下了聖西門主義的強烈烙印。
聖西門真誠地贊同雙重道德,他在人類曆史上第一次清晰明白地表達了下列立場:讓那些了解科技需要和當前科技種種可能性的精英人物來管理社會,而不是民主來管理社會,這是很重要的;由于人類當中大部分人蠢不堪言,由于他們主要受情感的支配,因此啟蒙精英的任務是,對自己奉行一套道德,而用另一套道德去反哺他們治下的臣屬。
在聖西門看來,雙重道德沒有什麼不道德,反而是唯一的一條進步途徑,唯一的将人類導向天堂大門的途徑。
[103]孔德的人道教顯然深受聖西門雙重道德理論的影響。
總之,斯蒂芬的偉大之處在于,他如此清澈地洞察了根植于人道教的博愛是一種完全不容于自由的價值,可能釀成巨大的惡果:那些對人類懷着無私的愛,卻對具體的人缺乏基本的責任感,他們會用自己對全人類的大愛,變成對具體人采取一切暴力行為的理由。
(P199) 四、容易導緻的誤讀 與穆勒的書相比,斯蒂芬的書并不好讀。
他邏輯性不算嚴謹,體系也難說嚴密。
如果缺乏對其思想脈絡的把握,很容易出現誤讀。
關于本書,至少有兩點容易誤讀之處: (一)崇拜權力的威權主義? 斯蒂芬深受霍布斯的影響,他認為權力非常的重要。
關于自由與權力,斯蒂芬明确地告訴我們,權力先于自由——自由從本質上說依賴于權力;隻有在一個組織良好,既明智又強大的政府保護下,自由才有可能存在。
(P118) 因此,人們很容易把斯蒂芬看成崇拜權力的威權主義者。
威權主義強調對權力的服從,反對對權力加以限制。
但斯蒂芬認為,權力不是無限的,它必須受到法律的約束。
正如自由是秩序下的自由,而權力也隻有在法治下才具有正當性。
基于對法治的推崇,斯蒂芬告别了霍布斯的強權政治立場。
斯蒂芬認為法律本身有其超驗的根源,因此立法者的意志并非最高意志,在其上還有道德和宗教的源頭。
因此,一個國家不僅僅有政治權威,還應有其他社會權威,它們之間有相互的制約作用。
政府并非最高道德權威的化身,斯蒂芬告誡我們,任何政治制度都注定存在缺陷:“人們的愚蠢、軟弱和無知,在所有人類制度中都留有深深的烙印,就像其他任何時代和地點一樣,它們現在仍然清晰可辨。
”(P176)作為法律源頭的道德和宗教是對政治權威的一種必要限制。
(二)因循守舊的保守主義? 如果硬要給斯蒂芬貼上一個标簽的話,那麼他大緻可以歸入保守主義。
當然保守主義并沒有條理清晰的體系,也缺乏統一的目标和明确穩定的政治立場。
但是,保守主義具有強大的工具性價值,對于維護社會中某些既有的結構性成分,避免某些政治方案的惡果,它能發揮不可替代的作用。
(總序P4) 談及保守主義,人們本能的反應是因循守舊,落後反動。
然而正如斯蒂芬告訴我們的,傳統并非一無是處,進步也不是永遠正确,人類經驗累積的知識比那種憑空想象的理論,可能更可确保人們在制度設計上少跌跟頭。
“在人生的幾乎所有重大事務上,确切地說,有關未來的所有事務上,我們不得不在黑暗中摸索。
”(P234)但是,相比于經常開出空頭支票的理想主義,保守主義基于對超驗道德的笃信,對理性萬能的警惕,對人性幽暗的洞察,他們立足現實的觀點,雖然可能難以博人眼球,但卻可能更加務實。
五、對刑法學研究方法的反思 斯蒂芬是一位出色的刑法學者,因此這本書帶給我更多的思考是有關刑法學研究方法的反思。
(一)犯罪論中道德主義 刑法保護的是道德規範,還是法益,這是刑法學的基本問題。
當前,絕大多數中國刑法學者認為刑法保護的是法益,這深受穆勒觀點的影響。
穆勒在《論自由》一書中所提出的“損害原則”(沒有侵害就沒有刑罰)一直是刑法規範正當化的基礎。
“法益理論”雖然是一種來源于德國的知識話語,但它基本是穆勒“損害原則”的德國制造,其哲學基礎也是穆勒式的功利主義,這種立場反對将刑法作為維護道德規範的工具。
[104]然而,斯蒂芬對穆勒自由觀的有力駁斥,讓我們不得不反思道德主義在刑法中的作用。
事實上,在斯蒂芬之後,法律道德主義與損害原則的争論從未停止。
20世紀60年代,哈特和德夫林勳爵就違背性道德的行為能否被犯罪化的激辯不過是19世紀論戰的延續。
20世紀80年代美國法學家範伯格在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中細緻地研究了穆勒的觀點,發展了穆勒的損害原則。
他讨論了能夠為犯罪化提供合理辯護的四種原則:損害原則、冒犯原則、法律家長主義和法律道德主義。
作為穆勒的門徒,範伯格認為隻有損害原則和冒犯原則才能為刑事立法提供正當性辯護,而法律家長主義和道德主義則不具有正當性。
但是範伯格認為“冒犯”也是一種損害本身就是對“損害原則”的突破。
範伯格的觀點再次引發道德主義與損害原則的争論。
持道德主義的學者批評範伯格邏輯立場不一,認為冒犯原則會不可避免地滑向法律道德主義。
當前,美國仍有一些重要的學者都為法律道德主義辯護。
法律道德主義仍具有強大的生命力,斯蒂芬與穆勒的論戰仍在繼續。
中國學界對這種聲勢浩大的争論不能充耳不聞。
如果把道德主義區分為作為入罪根據的積極的道德主義和作為出罪根據消極的道德主義,相當比例的學者都認可消極的道德主義。
如果一種行為是道德所鼓勵或者容忍的行為,那麼即便它符合法律的規定,侵犯了法益,也不應該以犯罪論處。
道德所鼓勵的行為是一種違法阻卻事由,道德所容忍的行為一般可視為責任阻卻事由。
但是,對于積極道德主義,也即能否把道德作為入罪的基礎,則存在相當大的争議。
斯蒂芬的貢獻在于,它關于強制的三原則可以為積極道德主義在刑法中的作用提供一個可供操作的限定性标準。
如果不承認積極道德主義,現行刑法中許多罪名無法得到合理的解釋,法益理論也會空洞無益。
事實上,法益的内涵、權衡、放棄都取決于道德規範的要求。
[105]更為可怕的是,如果缺乏道德規範的指引,法益學說必然淪為純粹的法律實證主義,無法對立法和司法進行必要的約束和限制。
那些打着自由名義的法益學者可能不自覺地會将自由獻在威權主義的祭壇之上。
不要忘記,法益學說的開創者賓丁就是國家權威主義的代表,為國家所制定的法律提供全面的辯護,他認為毀滅生存沒有價值的人的生命是合“法”的。
[106]總之,斯蒂芬關于法律與道德的聲音,值得中國學界傾聽。
(二)刑罰論中的人道主義 有許多刑法學者深受孔德思想的影響,倡導人道主義的刑罰理論,但卻沒有注意到它的危險之所在。
這些學者認為報應主義是一種複仇,是野蠻和不道德的。
根據人道主義的刑罰理論,罪犯隻是一種病态,需要接受治療。
懲罰于是就變成了治療。
然而,對于犯罪人所施加的措施,即便稱之為“治療”,也和以往稱之為刑罰的措施具有同樣的強制性。
在人道主義刑罰理論看來,應受懲罰性這個概念應當從刑罰中剝離。
我們隻需要考慮如何可以矯正罪犯或者制止他人犯罪。
當我們根據應受懲罰性來考量刑罰的正當性,那麼刑罰就是一個道德問題,法學也是一種關于權利與義務的科學,法律在原則上不能超越社會良知的約束,每個人都有權利就此發表看法。
但是,當我們以“預防”和“矯正”來替換應受懲罰性這個概念。
那麼,也隻有技術專家可以對此作出判斷。
于是,人道主義刑罰理論将審判從法官轉移至技術專家之手。
公衆樸素的良知有權對法官進行批評,但對這些專家卻無能為力。
專家根本不使用諸如權利或正義這些範疇。
他們認為,既然古老的懲罰觀念已被抛棄,那麼所有報複性動機也應剔除。
既然犯罪和疾病被等量齊觀,這就意味着我們的專家冠之以“疾病”的心理情況可以犯罪對待,并對其實施強制性的治療措施。
因此,如果一種讓政府不滿的行為,即便與道德罪性無關,本不應被剝奪自由,政府也可對其“治療”,而人卻無法辯解,因為我們的專家根本就不使用應受懲罰性和刑罰這種概念,而是以疾病和矯正取而代之。
比如,有一些心理學專家已經将宗教視為精神疾病。
當這種特别的精神疾病讓政府覺得不爽,如何阻止政府去實施“矯正”呢?雖然這種矯正明顯是強制性的,但卻披着人道主義的外衣,并不使用讓人膽戰心驚的“逮捕”之名,而使用的是“治療”這種“優雅”的手段。
事實上,在德國和意大利,這兩個“預防刑”和“矯正刑”的誕生之地,法西斯專政曾經極大地利用了這種所謂的“科學”大行殘暴。
[107] “預防刑”的後果更為可怕。
當懲罰一個人是為了将其作為對其他人進行威懾的範例,你隻是把他作為實現他人目的的工具。
這本身就是一種非常邪惡的事情。
如果刑罰的正當化基礎不再是應受懲罰性,而是預防的有效性,那麼懲罰罪犯也就沒有必要要求他一定要實施犯罪。
仁慈是與公正相對應的,離開了公正,仁慈也不複存在。
正如C.S.路易斯所言:仁慈隻有當其生長于正義岩石的縫隙中,才能開花。
若将其移至人道主義的泥沼,它将變成食人草,而其可怕之處更甚,因為它依然頂着可愛綠植之名。
[108] 斯蒂芬對人道教和博愛理論的批評,也許可以讓我們走出狂熱的理想主義,意識到人道主義有可能導緻的人道災難。
六、結語 《自由·平等·博愛》一書告訴我們,那些深入人心的大詞,含義往往非常模糊,它在鼓動人們情緒的同時也很有可能走向倡導者始料未及的反面。
當然,“社會和政治術語必然是模糊的。
試圖使政治的詞彙變得太精确便有可能使之變得無用。
但是讓詞的用法寬泛到超出必要的程度,對真理也是無益的”[109]。
我們今天的法學研究也有許多彼此對立的超級詞彙,我們因着這些詞彙,彼此攻擊,營造出一種人為的理論繁榮。
但是,我們很少深究這些詞彙的緣起,也很少意識到這些彼此對立的詞彙本身的模糊性使得它們之間具有一種相容性。
以賽亞·伯林曾将思想家分為刺猬代表的一元論,與狐狸代表的多元論。
顯然,一元論以及對單一标準的信仰,無論對于理智還是對于情緒,常常被證明是個深刻的滿足之源。
[110]但是,一元論的思維卻在人類曆史上帶來了無數的浩劫。
相傳,大哲學家奧古斯丁在地中海沿岸踱步沉思時,見到一個小男孩不斷地用他的小手将海水掬起,捧到他在沙灘上挖好的小坑。
奧古斯丁深感困惑,問小男孩所做何為。
小男孩說他要将整個大海裝到小坑!奧古斯丁大笑。
小男孩卻對他說,聽說有一個叫做奧古斯丁的哲學家,想要把人類一切的奧秘都用自己偉大的頭腦書寫出來。
奧古斯丁聽後非常羞愧。
在法學中,我們一直試圖建立一種體系化的理論,但是我們必須認識到任何人造的體系都是有缺陷的,理論的不完美是必然的,總有一些知識在體系之外。
今天,刑法學界的許多争論都令人憂慮。
法益理論的咄咄逼人,教義法學的高歌猛進,這些超級詞彙的舍我其誰讓我本能地退卻。
有人曾經問我持何種學術立場,我很難回答,因為我的立場根本就是沒有立場。
蘇格拉底說:我唯一知道的就是自己一無所知。
承認自己的無知乃是開啟智慧的大門,自認為萬事皆知的人隻是最大的愚昧,知識分子的傲慢不過是不學無術的另一種表達。
最後,願我們能以謙卑受教的心聆聽斯蒂芬在本書結尾時的諄諄教導: 我們伫立于大雪彌漫、濃霧障眼的山口,我們隻能偶爾瞥見未必正确的路徑。
我們待在那兒不動,就會被凍死;若是誤入歧途,就會摔得粉身碎骨。
我們無法确知是否有一條正确的道路。
我們該怎麼做呢?“你們當剛強壯膽”,往最好處努力,不要說謊,我們要睜大雙眼,昂起頭顱,走好腳下的路,不管它通向何方。
如果死神終結了一切,我們也拿它沒辦法。
如果事情不是這樣,那就以大丈夫氣概坦然走進下一幕,無論它是什麼樣子,不要做巧舌之辯,也不要掩飾自己的真面目。
(P236) (本文原載《政法論壇》,2018年9月,第36卷第5期) [81]羅伯斯庇爾(MaximilienFrançoisMarieIsidoredeRobespierre,1758.5.6-1794.7.28),法國大革命時期政治家,雅各賓專政時期的實際最高領導人。
[82][法]孟德斯鸠:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務印書館,1996年,第153頁。
[83][英]約翰·穆勒:《論自由》,孟凡禮譯,廣西師範大學出版社,2011年,第10頁。
[84][英]詹姆斯·斯蒂芬:《自由·平等·博愛》,馮克利、楊日鵬譯,江西人民出版社,2016年,第97頁。
下以角标(P/總序+頁碼)代指其在《自由·平等·博愛》的引用位置。
[85][英]約翰·穆勒:《論自由》,孟凡禮譯,廣西師範大學出版社,2011年,第11頁。
[86][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第248頁。
[87][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第170頁。
[88][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第211頁。
[89][英]約翰·穆勒:《論自由》,孟凡禮譯,廣西師範大學出版社,2011年,第72頁。
[90][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第177頁。
[91]劉軍甯:《保守主義》,東方出版社,2014年,第147頁。
[92]劉軍甯:《保守主義》,東方出版社,2014年,第148頁。
[93][法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館,2003年,第4頁。
[94][英]以賽亞·伯林:《自由及其背叛》,趙國新譯,譯林出版社,2011年,第29頁。
[95][法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館,2003年,第19—20、23—24頁。
[96][英]以賽亞·伯林:《自由及其背叛》,趙國新譯,譯林出版社,2011年,第46頁。
[97][美]史蒂夫·威爾肯斯、阿蘭·帕傑特:《基督教與西方思想(第二卷)》,上海人民出版社,2017年,第182、184頁。
[98][美]史蒂夫·威爾肯斯、阿蘭·帕傑特:《基督教與西方思想(第二卷)》,上海人民出版社,2017年,第186頁。
[99][英]約翰·穆勒:《功利主義》,徐大建譯,上海世紀出版集團,2008年,第33頁。
[100][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第200頁。
[101][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第198頁。
[102][英]保羅·約翰遜:《知識分子》,江蘇人民出版社,楊正潤等譯,1999年版,第16頁。
[103][英]以賽亞·伯林:《自由及其背叛》,趙國新譯,譯林出版社,2011年,第102頁。
[104]參考[日]曾根威彥:《刑法學基礎》,黎宏譯,法律出版社,2005年,第1—2頁。
[105]羅翔:《結果無價值論之檢讨》,《法學雜志》2014年第2期。
[106][日]木村龜二主編:《刑法學詞典》(上),顧肖榮、鄭樹周等譯,1991年,第192頁。
[107]C.S.Lewis,TheHumanitarianTheoryofPunishment,6ResJudicatae,pp.224—225(1953). [108]C.S.Lewis,TheHumanitarianTheoryofPunishment,6ResJudicatae,pp.224—225(1953). [109][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第207頁。
[110][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第219頁。
審判蘇格拉底,讀柏拉圖《申辯篇》 大家都知道蘇格拉底有一句名言:未經省察的人生沒有價值。
(《蘇格拉底的申辯》38A)[111] 這句話正是出自柏拉圖的《申辯篇》。
公元前399年,70歲的蘇格拉底被指控蠱惑青年,不信國教,崇奉
如果你無法變得“理性”,那麼就要因“愛”你的緣故,強行讓你成為一個理性的人。
孔德告訴人們:“隻有一種正确的生活道路;智者自發地趨向于它,這就是他們為什麼被稱作智者的原因。
愚者必須借助智者掌握的所有社會手段才能被引導向它;為什麼明顯的錯誤還要存在并被培養呢?”[100]當人遵循智者的教導,人也就變得“自由”。
用費希特的話來說:“聖賢比你更知道你自己,因為你是你激情的犧牲品,是過着他律生活的、半盲的、無法理解自己真實目标的奴隸。
你希望成為一個人。
國家的目的正是滿足你的這個願望。
”“為了在未來(讓你)能增長見識,教育使強迫變得合理。
”[101]我們的自由随着不斷的犧牲而膨脹,這種自由和它每天的營養物質就是鮮血(切·格瓦拉語)。
後世所有的腥風血雨似乎都打上了進步主義的烙印,我們不能不驚詫于斯蒂芬在狂熱的時代潮流中清醒的定見和對未來準确的預見。
(三)實踐中的危險後果 博愛的倡導者愛的是抽象的人類,但卻不愛具體的人。
年少時我讀盧梭的《論人類不平等的起源》,我深深地折服。
我在想這是一個多麼敏感的人啊,看到人類受苦,居然會流出傷心的淚水。
随着年歲的漸長,讀的書慢慢地多了,才發現我所敬仰的盧梭隻愛抽象的人類,根本不愛具體的人。
盧梭和女傭通奸,後者為他生了五個孩子,盧梭都把他們都送往了孤兒院。
他在《忏悔錄》中為自己辯護,說他忙着愛人類,以至沒有時間來關心自己的孩子。
[102]《悲慘世界》中抛棄芳汀母子的多羅米埃也曾經引用盧梭的高論,為自己始亂終棄的行為辯解。
所以,這是為什麼斯蒂芬說:“我在讀盧梭的《忏悔錄》時發現,幾乎很少有文學作品能像他對人類表達的愛那樣讓人惡心。
”(P178) 博愛的信奉者很容易因着對理想人類的愛,而仇恨現世的具體之人。
斯蒂芬說:“對天下人的愛,通常意味着熱衷于我本人有關人類應當是什麼樣子、他們應當如何生活的觀點。
它經常意味着對現狀的不滿。
一個對自己見過面的兄弟都不愛的人,特别易于覺得他會去愛他從未見過也永遠不會見到的遠房表兄。
”(P197)想象中的人類越可愛,越是覺得身邊之人乏味惡心。
因為抽象的人類如此可愛,而具體的人如此麻煩。
對抽象的人類的愛是無需付出代價的,憑空想象,收放自如。
但對具體的人的愛則總是要投入大量的時間和精力。
然而真正的愛一定是要付出代價的,犧牲越大,愛心也就越大。
無需付出代價的愛不是為了欺騙自己,就是為了欺騙他人。
斯蒂芬指責穆勒總是帶着輕蔑的口吻,談論着同代人的普遍卑瑣,但又期待着一個普世之愛,使人類獲得新生的時代。
他警覺地意識到,那些号稱博愛的人,通常會為了他本人所理解的後代的幸福,毫不猶豫地犧牲現在活着的人所理解的幸福。
(P198) 博愛所依托的人道教是對基督教的拙劣模仿,在斯蒂芬看來,普世之愛的唯一合理性在于其深厚的信仰背景,但是人道教卻把這種信仰之根攔腰砍斷,因此這種淺薄的人道信仰一定會出現災難性的後果。
愛是與仇恨相對應的,離開了仇恨,愛也就無法理解,但基督教信仰有天堂,也有地獄,有上帝對人類的憤怒,也有上帝對人類的慈愛。
人若不理解上帝對人類罪惡的仇恨,也就無法理解上帝之子作為贖罪羔羊代替人類而死的愛之教義。
斯蒂芬認為,功利主義必須有信仰的基石,有對永恒的盼望,否則功利主義一定走向排斥超驗的庸俗功利主義,結出惡之花。
孔德所開創的人道教很容易走向雙重道德,類似于柏拉圖的“高貴的謊言”。
孔德曾是聖西門爵士秘書,但後來因為自視甚高,不願屈居第二而與聖西門決裂,但是孔德的思想打下了聖西門主義的強烈烙印。
聖西門真誠地贊同雙重道德,他在人類曆史上第一次清晰明白地表達了下列立場:讓那些了解科技需要和當前科技種種可能性的精英人物來管理社會,而不是民主來管理社會,這是很重要的;由于人類當中大部分人蠢不堪言,由于他們主要受情感的支配,因此啟蒙精英的任務是,對自己奉行一套道德,而用另一套道德去反哺他們治下的臣屬。
在聖西門看來,雙重道德沒有什麼不道德,反而是唯一的一條進步途徑,唯一的将人類導向天堂大門的途徑。
[103]孔德的人道教顯然深受聖西門雙重道德理論的影響。
總之,斯蒂芬的偉大之處在于,他如此清澈地洞察了根植于人道教的博愛是一種完全不容于自由的價值,可能釀成巨大的惡果:那些對人類懷着無私的愛,卻對具體的人缺乏基本的責任感,他們會用自己對全人類的大愛,變成對具體人采取一切暴力行為的理由。
(P199) 四、容易導緻的誤讀 與穆勒的書相比,斯蒂芬的書并不好讀。
他邏輯性不算嚴謹,體系也難說嚴密。
如果缺乏對其思想脈絡的把握,很容易出現誤讀。
關于本書,至少有兩點容易誤讀之處: (一)崇拜權力的威權主義? 斯蒂芬深受霍布斯的影響,他認為權力非常的重要。
關于自由與權力,斯蒂芬明确地告訴我們,權力先于自由——自由從本質上說依賴于權力;隻有在一個組織良好,既明智又強大的政府保護下,自由才有可能存在。
(P118) 因此,人們很容易把斯蒂芬看成崇拜權力的威權主義者。
威權主義強調對權力的服從,反對對權力加以限制。
但斯蒂芬認為,權力不是無限的,它必須受到法律的約束。
正如自由是秩序下的自由,而權力也隻有在法治下才具有正當性。
基于對法治的推崇,斯蒂芬告别了霍布斯的強權政治立場。
斯蒂芬認為法律本身有其超驗的根源,因此立法者的意志并非最高意志,在其上還有道德和宗教的源頭。
因此,一個國家不僅僅有政治權威,還應有其他社會權威,它們之間有相互的制約作用。
政府并非最高道德權威的化身,斯蒂芬告誡我們,任何政治制度都注定存在缺陷:“人們的愚蠢、軟弱和無知,在所有人類制度中都留有深深的烙印,就像其他任何時代和地點一樣,它們現在仍然清晰可辨。
”(P176)作為法律源頭的道德和宗教是對政治權威的一種必要限制。
(二)因循守舊的保守主義? 如果硬要給斯蒂芬貼上一個标簽的話,那麼他大緻可以歸入保守主義。
當然保守主義并沒有條理清晰的體系,也缺乏統一的目标和明确穩定的政治立場。
但是,保守主義具有強大的工具性價值,對于維護社會中某些既有的結構性成分,避免某些政治方案的惡果,它能發揮不可替代的作用。
(總序P4) 談及保守主義,人們本能的反應是因循守舊,落後反動。
然而正如斯蒂芬告訴我們的,傳統并非一無是處,進步也不是永遠正确,人類經驗累積的知識比那種憑空想象的理論,可能更可确保人們在制度設計上少跌跟頭。
“在人生的幾乎所有重大事務上,确切地說,有關未來的所有事務上,我們不得不在黑暗中摸索。
”(P234)但是,相比于經常開出空頭支票的理想主義,保守主義基于對超驗道德的笃信,對理性萬能的警惕,對人性幽暗的洞察,他們立足現實的觀點,雖然可能難以博人眼球,但卻可能更加務實。
五、對刑法學研究方法的反思 斯蒂芬是一位出色的刑法學者,因此這本書帶給我更多的思考是有關刑法學研究方法的反思。
(一)犯罪論中道德主義 刑法保護的是道德規範,還是法益,這是刑法學的基本問題。
當前,絕大多數中國刑法學者認為刑法保護的是法益,這深受穆勒觀點的影響。
穆勒在《論自由》一書中所提出的“損害原則”(沒有侵害就沒有刑罰)一直是刑法規範正當化的基礎。
“法益理論”雖然是一種來源于德國的知識話語,但它基本是穆勒“損害原則”的德國制造,其哲學基礎也是穆勒式的功利主義,這種立場反對将刑法作為維護道德規範的工具。
[104]然而,斯蒂芬對穆勒自由觀的有力駁斥,讓我們不得不反思道德主義在刑法中的作用。
事實上,在斯蒂芬之後,法律道德主義與損害原則的争論從未停止。
20世紀60年代,哈特和德夫林勳爵就違背性道德的行為能否被犯罪化的激辯不過是19世紀論戰的延續。
20世紀80年代美國法學家範伯格在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中細緻地研究了穆勒的觀點,發展了穆勒的損害原則。
他讨論了能夠為犯罪化提供合理辯護的四種原則:損害原則、冒犯原則、法律家長主義和法律道德主義。
作為穆勒的門徒,範伯格認為隻有損害原則和冒犯原則才能為刑事立法提供正當性辯護,而法律家長主義和道德主義則不具有正當性。
但是範伯格認為“冒犯”也是一種損害本身就是對“損害原則”的突破。
範伯格的觀點再次引發道德主義與損害原則的争論。
持道德主義的學者批評範伯格邏輯立場不一,認為冒犯原則會不可避免地滑向法律道德主義。
當前,美國仍有一些重要的學者都為法律道德主義辯護。
法律道德主義仍具有強大的生命力,斯蒂芬與穆勒的論戰仍在繼續。
中國學界對這種聲勢浩大的争論不能充耳不聞。
如果把道德主義區分為作為入罪根據的積極的道德主義和作為出罪根據消極的道德主義,相當比例的學者都認可消極的道德主義。
如果一種行為是道德所鼓勵或者容忍的行為,那麼即便它符合法律的規定,侵犯了法益,也不應該以犯罪論處。
道德所鼓勵的行為是一種違法阻卻事由,道德所容忍的行為一般可視為責任阻卻事由。
但是,對于積極道德主義,也即能否把道德作為入罪的基礎,則存在相當大的争議。
斯蒂芬的貢獻在于,它關于強制的三原則可以為積極道德主義在刑法中的作用提供一個可供操作的限定性标準。
如果不承認積極道德主義,現行刑法中許多罪名無法得到合理的解釋,法益理論也會空洞無益。
事實上,法益的内涵、權衡、放棄都取決于道德規範的要求。
[105]更為可怕的是,如果缺乏道德規範的指引,法益學說必然淪為純粹的法律實證主義,無法對立法和司法進行必要的約束和限制。
那些打着自由名義的法益學者可能不自覺地會将自由獻在威權主義的祭壇之上。
不要忘記,法益學說的開創者賓丁就是國家權威主義的代表,為國家所制定的法律提供全面的辯護,他認為毀滅生存沒有價值的人的生命是合“法”的。
[106]總之,斯蒂芬關于法律與道德的聲音,值得中國學界傾聽。
(二)刑罰論中的人道主義 有許多刑法學者深受孔德思想的影響,倡導人道主義的刑罰理論,但卻沒有注意到它的危險之所在。
這些學者認為報應主義是一種複仇,是野蠻和不道德的。
根據人道主義的刑罰理論,罪犯隻是一種病态,需要接受治療。
懲罰于是就變成了治療。
然而,對于犯罪人所施加的措施,即便稱之為“治療”,也和以往稱之為刑罰的措施具有同樣的強制性。
在人道主義刑罰理論看來,應受懲罰性這個概念應當從刑罰中剝離。
我們隻需要考慮如何可以矯正罪犯或者制止他人犯罪。
當我們根據應受懲罰性來考量刑罰的正當性,那麼刑罰就是一個道德問題,法學也是一種關于權利與義務的科學,法律在原則上不能超越社會良知的約束,每個人都有權利就此發表看法。
但是,當我們以“預防”和“矯正”來替換應受懲罰性這個概念。
那麼,也隻有技術專家可以對此作出判斷。
于是,人道主義刑罰理論将審判從法官轉移至技術專家之手。
公衆樸素的良知有權對法官進行批評,但對這些專家卻無能為力。
專家根本不使用諸如權利或正義這些範疇。
他們認為,既然古老的懲罰觀念已被抛棄,那麼所有報複性動機也應剔除。
既然犯罪和疾病被等量齊觀,這就意味着我們的專家冠之以“疾病”的心理情況可以犯罪對待,并對其實施強制性的治療措施。
因此,如果一種讓政府不滿的行為,即便與道德罪性無關,本不應被剝奪自由,政府也可對其“治療”,而人卻無法辯解,因為我們的專家根本就不使用應受懲罰性和刑罰這種概念,而是以疾病和矯正取而代之。
比如,有一些心理學專家已經将宗教視為精神疾病。
當這種特别的精神疾病讓政府覺得不爽,如何阻止政府去實施“矯正”呢?雖然這種矯正明顯是強制性的,但卻披着人道主義的外衣,并不使用讓人膽戰心驚的“逮捕”之名,而使用的是“治療”這種“優雅”的手段。
事實上,在德國和意大利,這兩個“預防刑”和“矯正刑”的誕生之地,法西斯專政曾經極大地利用了這種所謂的“科學”大行殘暴。
[107] “預防刑”的後果更為可怕。
當懲罰一個人是為了将其作為對其他人進行威懾的範例,你隻是把他作為實現他人目的的工具。
這本身就是一種非常邪惡的事情。
如果刑罰的正當化基礎不再是應受懲罰性,而是預防的有效性,那麼懲罰罪犯也就沒有必要要求他一定要實施犯罪。
仁慈是與公正相對應的,離開了公正,仁慈也不複存在。
正如C.S.路易斯所言:仁慈隻有當其生長于正義岩石的縫隙中,才能開花。
若将其移至人道主義的泥沼,它将變成食人草,而其可怕之處更甚,因為它依然頂着可愛綠植之名。
[108] 斯蒂芬對人道教和博愛理論的批評,也許可以讓我們走出狂熱的理想主義,意識到人道主義有可能導緻的人道災難。
六、結語 《自由·平等·博愛》一書告訴我們,那些深入人心的大詞,含義往往非常模糊,它在鼓動人們情緒的同時也很有可能走向倡導者始料未及的反面。
當然,“社會和政治術語必然是模糊的。
試圖使政治的詞彙變得太精确便有可能使之變得無用。
但是讓詞的用法寬泛到超出必要的程度,對真理也是無益的”[109]。
我們今天的法學研究也有許多彼此對立的超級詞彙,我們因着這些詞彙,彼此攻擊,營造出一種人為的理論繁榮。
但是,我們很少深究這些詞彙的緣起,也很少意識到這些彼此對立的詞彙本身的模糊性使得它們之間具有一種相容性。
以賽亞·伯林曾将思想家分為刺猬代表的一元論,與狐狸代表的多元論。
顯然,一元論以及對單一标準的信仰,無論對于理智還是對于情緒,常常被證明是個深刻的滿足之源。
[110]但是,一元論的思維卻在人類曆史上帶來了無數的浩劫。
相傳,大哲學家奧古斯丁在地中海沿岸踱步沉思時,見到一個小男孩不斷地用他的小手将海水掬起,捧到他在沙灘上挖好的小坑。
奧古斯丁深感困惑,問小男孩所做何為。
小男孩說他要将整個大海裝到小坑!奧古斯丁大笑。
小男孩卻對他說,聽說有一個叫做奧古斯丁的哲學家,想要把人類一切的奧秘都用自己偉大的頭腦書寫出來。
奧古斯丁聽後非常羞愧。
在法學中,我們一直試圖建立一種體系化的理論,但是我們必須認識到任何人造的體系都是有缺陷的,理論的不完美是必然的,總有一些知識在體系之外。
今天,刑法學界的許多争論都令人憂慮。
法益理論的咄咄逼人,教義法學的高歌猛進,這些超級詞彙的舍我其誰讓我本能地退卻。
有人曾經問我持何種學術立場,我很難回答,因為我的立場根本就是沒有立場。
蘇格拉底說:我唯一知道的就是自己一無所知。
承認自己的無知乃是開啟智慧的大門,自認為萬事皆知的人隻是最大的愚昧,知識分子的傲慢不過是不學無術的另一種表達。
最後,願我們能以謙卑受教的心聆聽斯蒂芬在本書結尾時的諄諄教導: 我們伫立于大雪彌漫、濃霧障眼的山口,我們隻能偶爾瞥見未必正确的路徑。
我們待在那兒不動,就會被凍死;若是誤入歧途,就會摔得粉身碎骨。
我們無法确知是否有一條正确的道路。
我們該怎麼做呢?“你們當剛強壯膽”,往最好處努力,不要說謊,我們要睜大雙眼,昂起頭顱,走好腳下的路,不管它通向何方。
如果死神終結了一切,我們也拿它沒辦法。
如果事情不是這樣,那就以大丈夫氣概坦然走進下一幕,無論它是什麼樣子,不要做巧舌之辯,也不要掩飾自己的真面目。
(P236) (本文原載《政法論壇》,2018年9月,第36卷第5期) [81]羅伯斯庇爾(MaximilienFrançoisMarieIsidoredeRobespierre,1758.5.6-1794.7.28),法國大革命時期政治家,雅各賓專政時期的實際最高領導人。
[82][法]孟德斯鸠:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務印書館,1996年,第153頁。
[83][英]約翰·穆勒:《論自由》,孟凡禮譯,廣西師範大學出版社,2011年,第10頁。
[84][英]詹姆斯·斯蒂芬:《自由·平等·博愛》,馮克利、楊日鵬譯,江西人民出版社,2016年,第97頁。
下以角标(P/總序+頁碼)代指其在《自由·平等·博愛》的引用位置。
[85][英]約翰·穆勒:《論自由》,孟凡禮譯,廣西師範大學出版社,2011年,第11頁。
[86][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第248頁。
[87][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第170頁。
[88][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第211頁。
[89][英]約翰·穆勒:《論自由》,孟凡禮譯,廣西師範大學出版社,2011年,第72頁。
[90][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第177頁。
[91]劉軍甯:《保守主義》,東方出版社,2014年,第147頁。
[92]劉軍甯:《保守主義》,東方出版社,2014年,第148頁。
[93][法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館,2003年,第4頁。
[94][英]以賽亞·伯林:《自由及其背叛》,趙國新譯,譯林出版社,2011年,第29頁。
[95][法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館,2003年,第19—20、23—24頁。
[96][英]以賽亞·伯林:《自由及其背叛》,趙國新譯,譯林出版社,2011年,第46頁。
[97][美]史蒂夫·威爾肯斯、阿蘭·帕傑特:《基督教與西方思想(第二卷)》,上海人民出版社,2017年,第182、184頁。
[98][美]史蒂夫·威爾肯斯、阿蘭·帕傑特:《基督教與西方思想(第二卷)》,上海人民出版社,2017年,第186頁。
[99][英]約翰·穆勒:《功利主義》,徐大建譯,上海世紀出版集團,2008年,第33頁。
[100][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第200頁。
[101][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第198頁。
[102][英]保羅·約翰遜:《知識分子》,江蘇人民出版社,楊正潤等譯,1999年版,第16頁。
[103][英]以賽亞·伯林:《自由及其背叛》,趙國新譯,譯林出版社,2011年,第102頁。
[104]參考[日]曾根威彥:《刑法學基礎》,黎宏譯,法律出版社,2005年,第1—2頁。
[105]羅翔:《結果無價值論之檢讨》,《法學雜志》2014年第2期。
[106][日]木村龜二主編:《刑法學詞典》(上),顧肖榮、鄭樹周等譯,1991年,第192頁。
[107]C.S.Lewis,TheHumanitarianTheoryofPunishment,6ResJudicatae,pp.224—225(1953). [108]C.S.Lewis,TheHumanitarianTheoryofPunishment,6ResJudicatae,pp.224—225(1953). [109][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第207頁。
[110][英]以賽亞·伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社,2011年,第219頁。
審判蘇格拉底,讀柏拉圖《申辯篇》 大家都知道蘇格拉底有一句名言:未經省察的人生沒有價值。
(《蘇格拉底的申辯》38A)[111] 這句話正是出自柏拉圖的《申辯篇》。
公元前399年,70歲的蘇格拉底被指控蠱惑青年,不信國教,崇奉